В настоящем параграфе будут рассмотрены договорные конструкции, опосредующие различные ступени процесса распространения наружной рекламы. Опираясь на рекламное законодательство и доктринальные позиции, необходимо отметить, что ключевыми гражданско-правовыми договорами следует считать следующие: договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции; договор на создание продукта рекламы; договор на изготовление рекламных носителей, договор на размещение рекламных носителей.
Единственный договор, упоминаемый в законе - договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, который закреплен ч.5 ст.19 ФЗ «О рекламе». Вместе с тем, статья регламентирует лишь отдельные его положения. В.Л. Нечуй-Ветер обращает внимание на обслуживающий характер договора по установке и эксплуатации рекламной конструкции. Ряд авторов рассматривают заключение этого договора как конечный результат правоотношений, а другие считают предпосылкой их возникновения. Предполагаем, что каждая из указанных точек зрения имеет место быть, так как все зависит от того, что принимать за кульминацию процесса. Вопрос относительно природы данного договора давно является обсуждаемым, но единой позиции на этот счет не существует. Его часто называют смешанным, причисляют к договорам об оказании услуг, договорам подряда, а иногда определяют как арендные отношения.
Так, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении по делу № А27-22958/2014 квалифицировал в качестве договора подряда действия ООО РИА «Алекс» по изготовлению и монтажу рекламной конструкции на стене жилого дома, находящегося в федеральной собственности. В другом судебном акте, суд пришел к выводу, что договор от 17.04.2008 № 169.1 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по своей правовой природе, в соответствии со ст. 779 ГК РФ, является договором возмездного оказания услуг.
Исследуемый договор не упоминается в ГК РФ. Одним из фундаментальных признаков гражданского законодательства является принцип свободы договора, предполагающий, что у сторон есть возможность выбрать в качестве регулятора отношений договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами; содержащий элементы других договоров.
Для детального рассмотрения вопроса, необходимо выделить следующие позиции. Суть первой позиции состоит в наделении конструкции признаками договора о возмездном оказании услуг. Статья 779 ГК РФ содержит следующее понятие «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги». Результатом договора можно назвать сам процесс оказания услуг, совершенные действия (деятельность), что прямо следует из буквального толкования легального определения.
Ю.П. Свит и другие авторы не соглашаются с таким толкованием, так как до конца не ясно, каково содержание услуги, предоставляемой собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества. Хотя указанная позиция подвергается критике, в ее защиту можно выдвинуть предположение, что услуга, предоставляемая собственником имущества, заключается в предоставлении самой возможности эксплуатирования (собственник однократным действием предоставляет часть стены здания, более никаких действий не выполняя). В соответствии со второй позицией, договор, относится к арендным договорам. Согласно ст. 606 ГК РФ, имущество предоставляется арендатору во временное владение и пользование (или во временное пользование). Для анализа указанной точки зрения важно ответить на вопрос, который не раз становился объектом дискуссий. Какова природа договора, предметом которого является передача конструктивного элемента здания (то есть части) в пользование? Пленум ВАС РФ отметил, что при передаче конструктивного элемента здания в пользование, обременение устанавливается на весь объект недвижимости. Скажем, лицо хочет установить на части крыши многоэтажного жилого дома уникальную нестандартную рекламную конструкцию большого формата, с использованием разных эффектов. Сложно представить воплощение в жизнь такого проекта без использования электричества, подведенного к жилому дому, прохода на крышу через подъезды, возможного вторжения в системы вентиляции и других коммуникаций. С этого ракурса, позиция представляется обоснованной. Позже, Постановлением Пленума ВАС РФ № 13 подтверждается наличие возможности заключить договор аренды, по которому в пользование передастся часть имущества.
Перейдем непосредственно к правовой оценке договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Представляется, что данный договор является смешанным, с наличием элементов договора подряда и договора аренды. Такое умозаключение было сделано в силу следующих причин. Содержание данного договора состоит из последовательности действий - установка, эксплуатация, демонтаж (некоторыми исследователями демонтаж выносится за рамки договора).
Установка и демонтаж рекламных конструкций - есть ни что иное, как договор подряда. Данный договор относится к категории обязательств по выполнению работ и регулируется нормами, закрепленными главой 37 ГК РФ. В соответствии со ст.702 ГК РФ, «по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его». Предметом договора является результат работы (оконченное действие по установке и демонтажу, результатом которых в одном случае является факт нахождения конструкции в определенном месте, в другом - факт отсоединения рекламной конструкции). При этом законодательство о рекламе не раскрывает смысл понятия «демонтаж». Постановлением Правительства Москвы № 902-ПП определяется понятие демонтажа (вывески). Несмотря на то, что ФЗ «О рекламе» не распространяется на вывески, если они не содержат сведения рекламного характера, сам процесс разборки конструкции на составляющие элементы, в том числе с нанесением ущерба конструкции и другим объектам, с которыми демонтируемая вывеска конструктивно связана, ее снятие с внешних поверхностей зданий, строений, сооружений, на которых указанная вывеска размещена, можно считать аналогичными. Существенным условием договора подряда является срок (ст.708 ГК РФ). Часть 5 статьи 19 ФЗ «О рекламе» также упоминает об этом условии - срок действия договора, в зависимости от разных критериев, должен составлять не менее чем пять не более чем десять лет.
Толковый словарь В.И. Даля определяет понятие эксплуатации, как использование, извлечение полезных свойств Эксплуатация в различных сферах - это комплекс мероприятий по содержанию объекта в целях обеспечения безопасного использования. Предоставление в пользование без передачи одного из триады правомочий - владения, прямо предусмотрено конструкцией договора аренды. Как верно отмечено Е.А. Акатовой, пользование может включать в себя любые действия с целью извлечения выгоды из полезных свойств вещи. Конечно, нельзя однозначно утверждать об аренде в чистом виде. Полагаем, что в случае с эксплуатацией рекламной конструкции, следует говорить о непосессорной (иначе «пользовательской») аренде, где интерес арендатора удовлетворяется посредством позитивного поведения арендодателя. Опираясь на положения п. 1 ст. 606 ГК РФ, заметим, что право арендатора может быть исчерпано только лишь правомочием пользования.
При ознакомлении с типовыми формам договора на установку и эксплуатацию можно отметить интересную особенность. Предметом одного из договоров является место для установки и эксплуатации конструкции, а владелец наделяется правом контролировать его использование, на него возлагается обязанность не препятствовать осуществлению прав другой стороной. Согласно другому типовому договору, арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное пользование рекламную конструкцию, наделенную определенными характеристиками. Эти примеры подтверждает высказанный ранее тезис о непосессорной аренде.
В силу постоянного усовершенствования и усложнения гражданско-правовых отношений, договоры приобретают все новые формы и многогранность содержания, что не может не отразиться на их квалификации. Невозможно законодательно предусмотреть все варианты договорных связей. Таким образом, большую значимость имеют положения, ст. 421 ГК РФ, которые предоставляют сторонам свободу в выборе вида договора, возможность подобрать регуляторы для более гибких правовых отношений.
Сторонами должно быть согласовано недвижимое имущество, на котором планируется расположение конструкции, а также определен порядок доступа к нему, этапы проведения работ по установке. Нельзя забывать об указании на тип рекламной конструкции, ее технических характеристик, так как в дальнейшем суд может столкнуться с проблемой определения типа конструкций в отсутствие указания на него в договоре. Как указано выше, срок закреплен ФЗ «О рекламе», что характеризует его в качестве существенного условия. Ввиду того, что договор аренды является возмездным договором, логично обозначить еще одно необходимое условие договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций - размер платы, либо порядок ее определения. На практике в каждом конкретном случае требуется исходить из содержания договора, оценки прав и обязанностей сторон в процессе исполнения обязательств. Отмеченные выше особенности дают основание полагать, что неверная квалификация договора может повлечь негативные последствия.
Часть 5.1. ст. 19 ФЗ «О рекламе» содержит еще одну характерную для рассматриваемого договора черту - усложнение правоотношений публичным субъектом. В ситуациях, когда надвижимость является государственной или муниципальной собственностью, заключению договора предшествует проведение торгов, предметом которых будет считаться право заключить такой договор. О праве органов местного самоуправления принять локальный акт о процедуре проведения торгов было упомянуто выше.
Следующим этапом деятельности по распространению наружной рекламы является заключение договора на создание рекламного произведения (иногда в литературе встречается - создание продукта). Равно как и договор на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, данный договор не поименован в гражданском законодательстве. Для создания наиболее полного представления о его специфике, следует остановиться на юридической квалификации договорной конструкции. Для начала отметим универсальность договора на создание рекламного произведения. Признак универсальности не раз фигурировал в работах некоторых авторов.
По причине отсутствия законодательного понятия «рекламное произведение», обратимся к существующим на доктринальном уровне подходам. Мнения относительно природы делятся на восприятие рекламного произведения как нематериального (замысел, задумка, идея) и материального (конечный результат, воплощенный на определенном носителе) объектов. Дальнейшие выводы будут строиться исходя из понимания рекламного произведения как готового продукта, полученного в ходе интеллектуальной деятельности (к примеру, анимированное изображение, которое планируется разместить на медиа-фасаде, сохраненное на носитель). Творческий аспект деятельности не может не найти отклик в характеристике юридической природы договора на создание рекламного произведения.
Для заказчика важным является итог деятельности исполнителя, в связи с чем, по мнению некоторых авторов, договор необходимо отнести к числу договоров на выполнение работ. Но нельзя забывать о специфике предмета договора подряда - овеществленный результат работы. Более того, дальнейший переход исключительного права на произведение не может быть урегулирован нормами о подряде.
Любое рекламное обращение в современном обществе это красочный, уникальный, эмоционально наполненный призыв осуществить покупку товара. Соответственно, каждый отдельно взятый результат - это воплощение творческих задумок авторов в реальность. В силу нематериальности объекта, а также содержания отношений, прослеживается определенное сходство с договором авторского заказа. По смыслу ст.1288 ГК РФ, автор по заданию заказчика создает произведение на материальном носителе или в иной форме. Договор при этом содержит все характеристики произведения (способ выражения, форма, тематика, цветовые решения, иные параметры).В силу особенностей договора авторского заказа, автором (исполнителем) может быть только физическое лицо. В то время как в сфере распространения наружной рекламы участие принимают целые компании, оказывающие комплекс услуг. Конечно, автор произведения может быть сотрудником подобной организации, тогда его деятельность будет регулироваться положениями ст. 1295 ГК РФ. Логичным представляется вопрос о юридическом будущем исключительных прав на использование произведений, имеющихся в рекламном обращении. В случаях, когда произведение рождается в процессе исполнения трудовых обязанностей, то исключительное право на использование этого произведения принадлежит работодателю, а право авторства - работнику.
Интересным примером может служить отнесение рекламного слогана, (который также может являться составной частью рекламного обращения) помещаемого на рекламную конструкцию, к объекту авторских прав. Судебная практика по данному вопросу весьма противоречива. Арбитражные суды в каждом конкретном случае проверяют слоган на наличие определенных признаков, присущих авторскому произведению, строят решения на основе фактов, доказывающих автономность объекта авторского права. Статья 1259 ГК РФ перечисляет объекты авторских прав и прямо не называет среди них рекламный слоган. Однако перечень является открытым. Более того, п. 5 и п. 6 ст.1259 ГК РФ не содержат запрета распространения авторских прав на слоганы. Соответственно, пока в суде не доказано обратное, рекламный слоган, созданный творческой деятельностью, будет признаваться результатом интеллектуальной деятельности.
Возвращаясь к вопросу о природе договора на создание рекламного произведения, необходимо согласиться с позициями некоторых авторов, что данный договор является смешанным и содержит элементы - создание рекламного продукта, путем осуществления творческой деятельности (конструкция, схожая с договором подряда); обязательство по передаче имущественных прав на использование результатов творческой деятельности (конструкция, схожая с договором авторского заказа). При заключении таких договоров, стороны в основном полагаются на принцип свободы договора, комплектуют его определенной совокупностью существенных условий.
Бесспорно, одним из существенных условий договора является предмет. Договор должен содержать все необходимые характеристики предмета - креативные требования (к примеру, относительно текстовой части - стиль шрифт, размер, расположение; графической части - формат изображения, цветовая гамма, обтекание текстом, прозрачность). Также должны быть определены параметры рекламного носителя. Как правило, заказчику на рассмотрение сдается несколько образцов. Очень важно учитывать интересы исполнителя, поэтому во избежание конфликтных ситуаций, нужно закрепить в договоре обязанность заказчика воздержаться от использования не прошедших одобрение вариантов. В договоре должен быть прописан процесс передачи исключительного права на произведение, объем и порядок использования. В соответствии с положениями п. 2 ст. 708 ГК РФ, срок является существенным условием договора подряда. В силу тождества договорных конструкций, срок также будет являться существенным условием и для договора на создание рекламного произведения. Условие о вознаграждении следует считать существенным. Пункт 3 ст. 1234 ГК РФ содержит норму, согласно которой «приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное». В противном случае, при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения, договор будет считаться незаключенным.
Далее рассмотрению подлежит договор на производство рекламных носителей. Как и перечисленные выше, он не поименован в действующем законодательстве. При этом, не вызывает трудностей определенно заявить, что договор на производство рекламных носителей есть не что иное, как договор подряда. Подрядчик изготавливает по заданию определенные рекламные носители, после чего сдает их заказчику. Последний обязуется принять результат и оплатить его. В числе существенных условий договора на производство рекламных носителей - предмет и срок выполнения работ (по смыслу п. 1 ст.708 ГК РФ). Договором закрепляется вид рекламных носителей, технические характеристики, производимое количество. В основном, заказчиком направляется заявка, содержащая перечень технических параметров к материалам, из которых производится носитель, а также рекламное произведение. Обязательно указание количественного параметра (тираж). У судов, как правило, не возникает проблем при квалификации отношений, вытекающих договора на изготовление рекламных носителей.
Завершающим этапом процесса распространения наружной рекламы является заключение договора на размещение наружной рекламы. Участниками отношений выступают рекламодатель с одной стороны и владелец рекламной конструкции с другой. Среди множества позиций, имеющихся на сегодняшний момент в литературе, наиболее соответствующей содержанию отношений, возникающих между сторонами, считаем позицию, согласно которой договоры на размещение рекламной конструкции квалифицируется как договор аренды.