Зачастую, на практике возникают трудности с разграничением рекламных конструкций и вывесок. На основании анализа судебной практики, можно отметить факт существования различных позиций. Согласно одной из них, информация, содержащаяся на вывесках, представляет собой частный случай обозначения видов деятельности, размещение вывески - это общераспространенная практика, которая не противоречит сложившимся обычаям делового оборота. Такой вывод также подтверждается Письмом ФАС России от 23.07.2009 № АЦ/24234.
Президиум ВАС РФ в своем информационном письме отметил, что указание юридическим лицом своего наименования на вывеске в месте нахождения не является рекламой. Опираясь на ст. 54 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ), наименование, которое указывается в учредительных документах юридического лица, идентифицирует данное юридическое лицо среди иных, индивидуализирует его как участника гражданского оборота. Следовательно, с помощью вывесок, организации информируют о своем фактическом месторасположении. При этом компании не ограничиваются только вывесками и устанавливают световые короба, лайтбоксы, крышные установки (Определение ВАС РФ от 25.04.2012 № ВАС-1930/12).
Интересным, с точки зрения разграничения понятий вывески и наружной рекламы, представляется дело № А56-32630/2013, рассмотренное тринадцатым арбитражным апелляционного судом. Монтаж конструкции в виде крышной установки «Банк авангард», по мнению Комитета по печати и взаимодействию со средствами массовой информации, был произведен без согласия уполномоченного органа, а значит, в нарушение ФЗ «О рекламе» Подобная вывеска, как сочли представители Комитета, является средством для привлечения внимания, формирования интереса потенциальных клиентов к данному банку. Согласно Закону РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», установлена обязанность указывать на вывеске свое фирменное наименование, а также место своего нахождения и режим работы. Таким образом, размещение такой информации в подобном месте не преследует рекламных целей.
В ситуациях, когда юридические лица в месте своего нахождения размещают специальные конструкции, с иллюстрацией выпускаемых товаров, визуально позволяющих индивидуализировать определенного производителя, подобные изображения следует признавать рекламой. Судебную практику по данному вопросу нельзя назвать единообразной. Так, в одном из случаев было установлено, что по месту нахождения продуктового магазина «Эконом» в оконных витринах были размещены наклейки с надписями «ВОДКА», «ПИВО», «СИГАРЕТЫ». Суд пришел к выводу, что такие надписи являются рекламой, и подобное размещение нарушает положения ФЗ «О рекламе». Вывод суда сложно назвать обоснованным, потому что размещенные наклейки не являются рекламой, так как в них не содержится конкретного указания на объект рекламирования (сложно идентифицировать марку товара, его характеристики, а указанные слова являются обобщениями определенной категории товаров), целью подобного размещения служит информирование потенциальных покупателей о товарах, которые можно купить в этом магазине. Вероятно, что в ситуациях, когда конструкция, содержащая информацию о юридическом лице, располагается в конце здания, или на другой его стороне, при том, что у входа в помещение фирмы размещена вывеска, идентифицирующая фирму, суд может счесть подобную конструкцию рекламой.
Принимая во внимание отмеченные позиции, необходимо отметить, что для формирования единообразного подхода в судебной практике, достижения терминологической целостности и непротиворечивости, наиболее полного отражения интересов субъектов рекламной отрасли и защиты потребителей рекламы, необходимо введение законодательного определения понятия наружной рекламы.
Формулирование
полноценного определения не представляется возможным без рассмотрения
признаков. Потому выводы относительно содержания понятия будут сделаны после
всестороннего изучения характерных черт наружной рекламы.
1.2
Признаки наружной рекламы
Наружная реклама стоит несколько особняком по отношению к другим способам распространения рекламной информации. Чем обусловлена такая востребованность и популярность ее использования? Некоторые исследователи полагают, что наружная реклама является вспомогательным средством, служащим для закрепления результата, достигнутого с помощью иных видов рекламы. Но такая позиция представляется весьма спорной в силу того, что, как коммуникативное средство, наружная реклама отличается совокупностью своеобразных черт, которые наделяют ее высокой социальной значимостью, незаменимостью в коммерческой среде, а также повышенной эффективностью.
Любая информация, помещаемая в потребительскую среду в каждом случае может стать причиной для споров и разногласий со стороны граждан, государственных органов и иных субъектов. Ввиду того, что реклама размещается в общественных местах, производитель рекламы не должен безразлично относиться к охраняемым законом и государством интересам безопасности (в том числе общественной, безопасности дорожного движения, технической и так далее); социальным интересам личности и общества (к примеру, ситуация, когда комиссия Воронежского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе установила нарушение законодательства РФ, выразившееся в размещении щитовой рекламы с надписью следующего содержания «Почем украинский писец для Воронежа» на фоне украинского национального флага. Комиссия в своем решении указала на нарушение требований ч. 6 с. 5 ФЗ «О рекламе», выраженным в использовании в рекламе изображения животного и непристойного и оскорбительного выражения в отношении государственного символа - флага Украины и в отношении национальности). Существует бесконечное количество прецедентов, где реклама посягает на интересы этического плана. Решением Тюменской УФАС России по делу № 526-309р реклама суши-ресторана была признана ненадлежащей в силу того, что в надписях на баннере использовались непристойные и оскорбительные образы и выражения, при этом отдельные слова для усиления внимания специально обозначались более крупным шрифтом.
Практика знает большое количество примеров целенаправленного выделения созвучных с бранными слов. Так, на рекламных конструкциях были размещены материалы сети магазинов одежды «Мегастиль» следующего содержания: «И вдруг, глядь, какая куртка!». Большую часть площади поверхности занимало выделенное большими буквами наречие «глядь». При рассмотрении жалоб граждан, мнения в Общественном совете Санкт-Петербурга разошлись. Одни полагали, что необходимо опираться на семантические свойства и значение слова - «внезапность, неожиданность чего-либо», ссылались на литературное использование наречия в произведениях классической литературы. Конечно, необходимо принимать во внимание этимологию используемых в наружной рекламе слов и выражений. Тем не менее, в каждом случае важно учитывать совокупность всех факторов, будь то явное акцентирование внимания на схожести с бранным словом, выделение его другим шрифтом, фон, место размещения.
Рекламные компании российского ретейлера «Евросети» не раз становились предметом административного разбирательства. Наружная реклама хабаровского филиала, содержащая выражение «Ни ... себе! Все людям!» была признана неэтичной, что подтвердили - графическое исследование, заключения экспертов и социальный опрос. Завуалированная нецензурная лексика, бранные слова, неэтичные сравнения, откровенные изображения очень часто встречается в наружной рекламе магазинов сантехники и строительных материалов, автомастерских, ресторанов японской кухни и суши-баров, рекламе такси, фитнес-центров.
В продолжение темы отметим, что положения ч.6 ст.5 ФЗ «О рекламе» содержат запрет использования в рекламе некорректных сравнений, выражений. Вместе с тем, законодательство о рекламе не называет методик или критериев, с помощью которых можно было бы отнести содержание рекламного сообщения к противоправному. На практике в каждом конкретном случае оценка рекламной информации или изображения носит субъективный характер, что очевидно - каждый человек может воспринимать одно и то же сообщение по-разному, в зависимости от возраста, воспитания, образования, профессии и многих других факторов.
ФАС России в своем письме приходит к выводу, что для того, чтобы признать рекламу не этичной, «достаточно установить наличие значимого числа людей, воспринимающих рекламу, как таковую». Тем не менее, вопрос, каким образом это обстоятельство должно быть установлено и каким органом, остается открытым.В научной литературе высказываются разные точки зрения, но все они сводятся к тому, что любое применение нетактичного выражения, сравнения, непристойных образов, результатом которых является нанесение ущерба деловой репутации иных субъектов предпринимательства, распространение ложных сведений о производимых товарах, работах или услугах, можно называть противозаконным.
Как правило, судья, оценивая рекламный слоган (или иную рекламную информацию) на соответствие общим требованиям к рекламе, предъявляемым законодательством, опирается на личное восприятие и опыт, при этом не привлекает специалистов, которые занимаются проведением лингвистической экспертизы. Хотя в отдельных ситуациях участие такого субъекта для всестороннего анализа и исследования неоценимо.
Интересным представляется следующий пример сравнения, которое могло сформировать у потребителя неоднозначную оценку товаров конкурента. В связи с тотальным обновлением модельного ряда автомобилей российской компании ОАО «АвтоВаз», была разработана программа по схеме «трэйд-ин», для целей увеличения спроса. Для сопровождения данной программы запускалась федеральная рекламная компания, распространившаяся абсолютно на все каналы связи с потребителем. Слоганом стало рекламное сообщение «Время расстаться с НЕ Вестой», также на билборде была изображена невеста азиатской внешности, с намеком на конкурентов «АвтоВаз». Рекламный ход положил начало войне, и ответ официального дилера Hyundai - «АвтоСпецЦентр Внуково» последовал незамедлительно - слоган «Наши НЕвесты не ломаются», и изображение автомобиля Hyundai Solaris сопровождались размещением изображения девушки азиатской внешности в свадебном наряде. Остальные производители не остались в стороне. Представительства Ford, Renault, Lifan Motors приняли участие и обыграли рекламную компанию «АвтоВаз», используя изображение девушек азиатской внешности и ту же игру слов.
Можно ли в таком случае говорить о наличии некорректного сравнения, основывающегося на несопоставимых качественных показателях товара, сравнения, сутью которого является дискредитация конкурента? Несмотря на тот факт, что данные рекламные сообщения не становились предметом оценки на соответствие рекламному законодательству, предположим, что изображение девушек азиатской внешности может быть расценено как нарушение ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» (в части использования сравнений в отношении пола, расы). Вполне возможно, что такое нарушение нельзя назвать явным, и в каждом отдельно взятом случае необходимо исходить из совокупности обстоятельств. Но, к примеру, восприятие рекламного плаката Lifan Motors, с размещенным на нем изображением девушки в отсутствие свадебной атрибутики, в совокупности с рекламным слоганом, может быть неоднозначным. Также, вполне возможно, что ответная рекламная компания «Наши НЕвесты не ломаются» была направлена на выявление некоторых технических недостатков автомобиля Лада-Vesta, по сравнению с автомобилями марки Hyundai.
Большую ценность играет место распространения наружной рекламы. Некоторые авторы обращают большее внимание именно на значение условий и порядка размещения наружной рекламы, нежели чем на ее содержание. О.И. Поветьева в своей работе отмечает, что от способа распространения наружной рекламы должен зависеть метод регулирования отношений в данной области.
В литературе выделяют различное зонирование: муниципальные и частные территории (придорожные и пешеходные зоны, разделительные полосы, тротуары, места отдыха, уличная и тротуарная мебель, временные и постоянные ограждения); объекты недвижимости (стены и крыши зданий и сооружений). Не каждый участок территории можно рассматривать как подходящий для размещения наружной рекламы. ГОСТ Р 52044-2003, содержит общие требования к наружной рекламе, средствам наружной рекламы, а также правила размещения средств наружной рекламы. В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 12.05.2010 № Ф03-2932/2010 по делу №А51-14945/2009 суд первой инстанции справедливо заметил, что рекламная конструкция не соответствовала требованиям п. 4.2 ГОСТ-а Р 52044-2003 (в редакции, действовавшей по состоянию на 18.06.2009), по причине того, что она располагалась над проезжей частью, тем самым затрудняла водителям обзор ситуации на дорожном полотне. В другом деле было доказано нарушение сразу нескольких положений ГОСТа - установка рекламных конструкций на ином, чем предусмотрено стандартом, расстоянии, завышение фундамента рекламной конструкции над уровнем проезжей части. Согласно ст. 6.1. ГОСТа Р 52044-2003 в последней редакции. от 29.02.2016 года, рекламные конструкции нельзя размещать на одной опоре с дорожными знаками и светофорами. Так, информация следующего содержания: «NISSAN официальный дилер в Ярославле пр-т Фрунзе 34 1,5 км», которая была размещена на знаке дорожного движения, признана УФАС рекламой. Соответственно, размещение такой информации нарушает требования ч. 3 ст. 19 ФЗ «О рекламе». В случае несоблюдения закрепленных государственным стандартом требований могут быть нарушены право на безопасность дорожного движения, безопасность жизни и здоровья граждан. Следовательно, установка рекламных конструкций, производимая с их нарушением, должна признаваться незаконной, а на владельцев конструкций возложена обязанность произвести работы по демонтажу.
Во многих научных публикациях наружную рекламу часто именуют «аутдор» - (от англ. «outdoor advertising») - что означает находящаяся на открытом воздухе реклама. Из этого понятия можно выделить первый, и пожалуй, один из самых важных признаков наружной рекламы - размещение рекламной информации на открытой местности (будь то внешние поверхности зданий и сооружений, элементы уличной обстановки и т.д.).
Согласно разъяснениям департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов, которые даны в письме от 13 октября 2006 г. № 03-11-04/3/453, ст. 346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) содержит определение предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы. Однако, целями главы 26.3 НК РФ, не предусматривается деятельность по распространению (размещению) рекламы внутри помещений, (зданий, сооружений и др.) независимо от используемых средств наружной рекламы. Таким образом, если рекламораспространителем размещена информация на плазменных панелях внутри помещений торгового центра, то такая деятельность не будет относиться к виду предпринимательской деятельности по распространению наружной рекламы.
Поверхности, на которых может быть размещена рекламная конструкция бесконечное множество. В ФЗ «О рекламе» выделены следующие: «внешние стены, крыши и иные конструктивные элементы зданий, строений, сооружений, а также остановочные пункты движения общественного транспорта». Так, арбитражный суд Волго-Вятского округа от 13.05.2014 по делу № А43-11863/2013 рассматривал дело, где предпринимателем незаконно была установлена рекламная конструкция на козырьке, прикрепленном к стене дома и балконной плите жилого дома. В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 № 15АП-11097/2013 по делу № А32-36171/2012, сторона ссылается на тот факт, что «скамейки и урны не являются рекламными конструкциями территориального размещения». Но отклонив этот довод, суд сослался на открытый перечень рекламных конструкций, на которых может быть размещена рекламная информация. Также арбитражный суд отмечает, что «скамейки с рекламным местом формата - 0,1 x 0,1, урны с рекламным местом - 0,1 x 0,1, могут содержать воспроизведение наружной рекламы».
Рекламные конструкции на нынешнем этапе развития рынка рекламы отличаются разнообразием, быстрым количественным ростом, использованием новых технологий, а также представлением различными способами. Каждая конструкция имеет свой размер рекламной поверхности. Наибольшей популярностью пользуются: щитовые установки - ситиборд, билборд, суперборд, суперсайт; рекламные конструкции с использованием внутренней подсветки-сити-формат, пилларс, панель-кронштейн; рекламные плакаты-афиши; крышные и проекционные установки; видеоэкраны и медиа-фасады; призматроны и другие.
По мнению Э. Деменцовой, не могут служить рекламной конструкцией театральные тумбы и афишные столбы. В обоснование такой позиции, автор ссылается на особого рода исключение из правила, однако приводит довольно слабые аргументы - необходимость регулирования проблемы законодательством о театре (которого, на данный момент не существует), специфика сферы отношений - культура и искусство (этот факт никоим образом не мешает рекламировать постановки, концерты и прочие события). Представляется, что афишные столбы и театральные тумбы являются рекламными конструкциями по смыслу законодательства о рекламе. Не смотря на то, что «афиша - призыв и обращение не к материальному, а к духовному», культурная сфера общества также нуждается в рекламировании, как и любой коммерческий продукт. Более того, как уже указывалось выше, в судебной практике сложилось единое мнение по поводу того, что перечень рекламных конструкций не является исчерпывающим, следовательно, тот факт, что столбы и тумбы не фигурируют в ст. 19 ФЗ «О рекламе», не означает, что они априори не могут быть рекламными конструкциями.