Рекламодатель, арендуя рекламную конструкцию, в дальнейшем размещает на ней рекламное сообщение. В силу общих положений об аренде, рекламодатель становится титульным владельцем конструкции, что влечет распространении на него мер ответственности, содержащихся в ФЗ «О рекламе» (ст. 38). Полагаем, что единственное, на чем следует заострить внимание, и что обладает своей спецификой, это предмет договора, в остальном, необходимо руководствоваться общими положениями об аренде, содержащихся в главе 34 ГК РФ. В каждом конкретном случае очень важно определить весь спектр характеристик рекламной конструкции. Как правило, приложение к договору содержит так называемый «паспорт рекламной конструкции». Данное понятие упоминается в проекте Федерального закона № 497703-4 «Технический регламент «О безопасности рекламных конструкций и их территориального размещения». Паспорт представляет собой «документ, идентифицирующий рекламную конструкцию и содержащий необходимые сведения о ее технических характеристиках». В сложившейся практике рекламных отношений, паспорт оформляется на все без исключения виды рекламных конструкций и помимо технических данных, содержит сборный чертеж, расчет различных параметров. Особенно жесткие требования устанавливаются для рекламных конструкций, которые могут представлять общественную опасность в случае нарушении правил разработки и установки из-за своих габаритов, использования электричества.
В отдельных случаях, отношения по размещению наружной рекламы можно расценивать как отношения, возникающие в процессе возмездного оказания услуг. К примеру, рекламное обращение облачено в анимационную форму, состоящую из видеоряда изображений. В таком случае необходима специальная рекламная конструкция, способная воспроизвести подобный формат, а значит и ее обслуживание, устранение поломок, очистка, поддержание функционирования освещения в любое время суток. Например, ФАС Западно-Сибирского округа в деле № А75-2574/2011квалифицировал сложившиеся между ООО «Альфа-Центр» и Грудиевым А.А отношения как договор возмездного оказания услуг по размещению светодиодного экрана с последующей демонстрацией видеорекламы с применением звукового сопровождения. Положениями договора был установлен комплекс мероприятий, которые должен был совершать исполнитель.
Итак, в настоящем параграфе были обозначены основные договорные конструкции, которые могут встретиться в процессе изготовления и распространения наружной рекламы. Большинство договоров следует охарактеризовать как смешанные, что является отражением принципа свободы договора и позволяет сторонам учитывать характерные особенности отношений, сочетать в рамках одного договора элементы, присущие различным договорам.
Следует
согласиться с тем, что отношения, возникающие в области наружной рекламы,
многогранны, отличаются от сходных присущими только им признаками.
Соответственно, в целях повышения эффективности и результативности
регулирования правоотношений, важным моментом является внесение изменений в
некоторые положения действующего законодательства в части определения
существенных условий ряда договоров. В завершение отметим, что проблема
гражданско-правового регулирования отношений, складывающихся в процессе
распространения наружной рекламы не утрачивает свое актуальности по сей день,
ввиду все более частого возникновения трудностей разрешения судами вопросов о
разграничении смежных договоров, определении предмета и содержания прав и
обязанностей, ответственности сторон.
2.3
Роль саморегулируемых организаций в регулировании отношений в сфере наружной
рекламы
Саморегулирование является социально значимым и необходимым институтом в жизни общества и государства, главной функцией которого является закрепление контрольных и надзорных функций за субъектами определенной отрасли. С помощью саморегулирования участие государства минимизируется, однако это не влияет на безопасность и качество предлагаемых товаров, работ и услуг, так как саморегулируемые организации (СРО) могут определять собственные дополнительные критерии и стандарты для средств повышения конкурентоспособности своих членов.
Ввиду недостаточной проработанности законодательства, наличия пробелов в правовом регулировании, отсутствия единого подхода к пониманию института саморегулирования и его сущности, многие организации с большой осторожностью и недоверием вступают в СРО. В связи с этим, очень важна поддержка со стороны государства, конструктивный диалог между субъектами предпринимательской сферы с одной стороны и государственными органами с другой по разрешению спорных моментов, которые могут быть преодолены только путем внесения изменений в законодательство, и дальнейшему развитию института саморегулирования в России.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», законодатель определяет саморегулирование, через понятие деятельности, наделенной признаками инициативности и самостоятельности. Субъекты разрабатывают и устанавливают стандарты и правила осуществления деятельности, а также контролируют их соблюдение. Анализируя положения ст. 3 закона, можно выделить следующие признаки саморегулируемых организаций: некоммерческая организация, соответственно, получение прибыли не является самоцелью такого юридического лица. Деятельность некоммерческой организации не должна противоречить положениям, содержащимся в ГК РФ и Федеральном законе от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». Организация состоит из членов, которые принимают участие в процессе разработки правил и стандартов, осуществляют контроль. При этом каждый участник СРО заинтересован в соблюдении правил. Саморегулируемые организации имеют особую цель создания, следующую из самого их названия, - самостоятельное, автономное от государства, регулирование собственной деятельности, проявление инициативы в ее модернизации, снятие с государства избыточных полномочий. Еще одним признаком, прямо вытекающим из легального определения, можно назвать осуществление деятельности в определенной сфере.
Регламентация деятельности саморегулируемых организаций в сфере рекламы, а в частности наружной, нашла отражение и в ФЗ «О рекламе». Законодатель определяет саморегулируемую организацию через перечисление следующих организационно-правовых форм - ассоциации, союзы или некоммерческие партнерства. В соответствии со ст. 123.8 ГК РФ, отличительной характеристикой ассоциаций и союзов является членство. Статья 31 ФЗ «О рекламе» также отмечает, что саморегулируемая организация в сфере рекламы создается в целях защиты своих членов (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей).
Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод о смысловой идентичности содержания понятий в указанных выше законах, что, как верно отмечает А.В. Басова и другие авторы, свидетельствует о гармонизации законодательства в целом и рекламного законодательства в частности.
Важным катализирующим фактором на пути к институциализации и развитию института саморегулирования в сфере наружной рекламы следует признать изменение направленности контроля государства в сторону защиты интересов членов саморегулируемой организации. Ярким примером тому может служить первый Федеральный закон от 18.07.1995 108-ФЗ «О рекламе». Положения о саморегулировании можно было найти в главе под названием «Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы. После вступления в силу в 2006 г. ФЗ «О рекламе», нормы о саморегулировании обособились в самостоятельную главу «Саморегулирование в сфере рекламы», состоящую из двух статей. Статья 32 ФЗ «О рекламе» существенно расширяет перечень прав, предоставляемых организациям, что не может не свидетельствовать о повышении социального и общественного влияния саморегулирования в области наружной рекламы.
В научной литературе существует ряд позиций о соотношении разных уровней регулирования. Ю.А. Тихомиров. утверждает, что в чистом виде саморегулирование существовать не может. В любом случае это будет кооперация предпринимательства и государства. Такое мнение обоснованно, так как разрешительное саморегулирование под присмотром власти и добровольное саморегулирование на инициативных началах - разные вещи. Однако очень важно понимать, что саморегулирование должно развиваться под эгидой государства, а не в противовес.
Интересной представляется позиция В.В. Похмелкина, согласно которой должен действовать принцип «разрешено все, что не запрещено законом». С одной стороны, если законом запрещено слишком много - то дискреция саморегулируемых организаций слишком мала, излишняя императивность в сфере наружной рекламы не может служить эффективным рычагом воздействия. С другой стороны, с появлением большей свободы может загореться «зеленый свет» для недобросовестных организаций. Самое главное - найти баланс, что, как показывает практика, довольно сложно.
На сегодняшний момент существует потребность в модернизации механизма саморегулирования в области наружной рекламы. Причиной тому является пробельность правового регулирования множества вопросов (например, характеристика содержания наружной рекламы с точки зрения этичности), частый характер злоупотреблений правами со стороны субъектов (недобросовестная конкуренция, недостоверная рекламная информация), опережающее регулирование (в ситуациях, когда нормативные правовые акты создаются на местном уровне в отсутствие компетенции, затянутость процедуры принятия изменений и поправок в действующее законодательство) и многие другие проблемы.
Какие варианты решения указанных проблем можно предложить? Переходя от общего к частному, во-первых, требуется усовершенствование законодательства о саморегулируемых организациях, далее - более детально проработать положения, содержащиеся в ФЗ «О рекламе». В частности, включить положения о порядке регистрации, вступления в СРО, выхода; помимо прав, содержащихся в ст.32 ФЗ «О рекламе», необходимо обозначить обязанности. Во-вторых, необходимо создание и стимулирование специализированных организаций, таких как Рекламный Совет России, их представительств на различных уровнях, с целью: укрепления системы общественного регулирования деятельности в сфере наружной рекламы, улучшения взаимодействия субъектов рекламных правоотношений, оказания им квалифицированной помощи и содействия, сотрудничества с зарубежными саморегулируемыми организациями для дальнейшего обмена опытом. В результате это должно привести к созданию целостной системы саморегулирования в области рекламы, в том числе наружной.
Саморегулируемые организации самостоятельно разрабатывают и устанавливают правила, которые впоследствии становятся обязательными для всех их членов. Подобное регулирование требует высокой юридической точности и нужной квалификации специалистов. Для избегания ущемления прав участников СРО незаконными механизмами саморегулирования необходимо следить за законностью, целесообразностью, рациональностью нормотворчества.
Особую ценность представляет опыт зарубежных стран в сфере регулирования наружной рекламы. Однако в силу определенных особенностей (исторических, политических, культурных и иных), он не мог быть воспринят в достаточном объеме. Не смотря на довольно холодные и порой напряженные отношения России со многими странами, информационную войну, направленную против нашего государства, наличествует острая необходимость в унификации законодательства и объединении усилий в сфере правового регулирования института наружной рекламы. Так, в 2003 году между странами-участницами СНГ (Азербайджан, Белоруссия, Таджикистан, Россия и другие) было заключено «Соглашение сотрудничестве в сфере регулирования рекламной деятельности». В качестве предмета данного соглашения выделяется «регулирование отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках государств-участников СНГ, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами физических и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг». Понятие наружной рекламы не фигурирует в акте, тем не менее, ст.5 закреплено, что Соглашение распространяется на все виды и формы рекламы.
Немаловажную роль имеет информационная обеспеченность деятельности СРО. В связи с чем, необходимо укрепление координации деятельности членов СРО, формирование информационных систем и создание специализированных порталов, проведение семинаров, круглых столов, форумов для обсуждения и разрешения коллизий.
Итак,
модернизация такого важнейшего элемента гражданского общества, как
саморегулирование, поможет улучшить качество законодательства в сфере рекламы
(в том числе наружной), поможет в дальнейшем уйти от не всегда результативного
государственного регулирования, способствовать гармонизации общественных
отношений, улучшению показателей экономики.
Заключение
Настоящее исследование посвящено изучению правового регулирования наружной рекламы в РФ. По его результатам можно сделать следующие выводы.
. Отсутствие законодательного определения наружной рекламы, содержащего характерные признаки данного вида рекламы, отрицательно влияет на отношения, которые возникают в сфере размещения наружной рекламы, что приводит к нарушению рекламного и антимонопольного законодательства, злоупотреблению правами со стороны ряда субъектов, неверному толкованию закона. В связи с этим, необходимо дать следующее определение: наружной рекламой признается общедоступная рекламная информация, стационарно распространяемая с помощью рекламных конструкций, монтируемых и располагаемых на земельных участках, внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, сооружений, объектах незавершенного строительства, иных строений нестационарного типа, или вне их.
. Признак стационарности имеет принципиальное значение, так как наружную рекламу от иных видов отличает стабильное размещение на местности. Реклама может быть обнародована без помощи специальных конструкций, в связи с чем, данный признак не позволяет относить к наружной рекламе случаи использования транспортных средств исключительно как рекламных носителей - речь идет о «передвижной рекламе», или «передвижных билбордах» (которые запрещены ч.2. ст. 20 ФЗ «О рекламе»), а также рекламу на фирменной одежде рекламодателей и рекламораспространителей.
. Наружная реклама не всегда может быть распространена с помощью рекламных конструкций. Ярким примером тому служит использование проекционных установок. Особенное территориальное размещение, равно как и условия такого размещения, должны быть учтены в статье 19 ФЗ «О рекламе» и закреплены как «отдельные случаи распространения наружной рекламы», а также обеспечены с помощью иного метода регулирования (может быть предусмотрен уведомительный порядок).
. В качестве одного из основных гражданско-правовых договоров, опосредующих деятельность по производству наружной рекламы, прямо закрепленных ст. 19 ФЗ «О рекламе», следует назвать договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Данный договор по своей природе следует признать смешанным, с элементами договоров подряда и аренды. В целях обеспечения стабильности гражданского оборота и формирования единообразной судебной практики представляется необходимым закрепление в ФЗ «О рекламе» помимо срока, прямо закрепленного в ч. 5 ст. 19, иных существенных условий - условие о предмете, а также, ввиду возмездности договора, размер платы, либо порядок ее определения.
5. В работе поднимался вопрос о содержательном аспекте наружной рекламы - об оценке ее с точки зрения этичности. Статья 5 ФЗ «О рекламе» содержит общие требования к рекламе, закрепляя в ч. 6 запрет использования бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений. Вопрос этичной составляющей носит субъективно-оценочный характер и основывается на индивидуальном восприятии. Таким образом, во избежание различного понимания одной и той же информации на этапе судебного разбирательства, представляется необходимым привлечение к участию в процессе специалистов и экспертов.
6. Частью 12 статьи 19 ФЗ «О рекламе» установлено положение, согласно которому органы местного самоуправления вправе требовать определенный перечень документов в процессе оформления разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (относящиеся к территориальному размещению, внешнему виду и техническим параметрам конструкции). Анализ правоприменительной практики показывает, что действия муниципальных органов, выражающиеся в запросе иных, не относящихся к указанным в ч. 12 сведений, приводят к созданию дополнительных административных барьеров и препятствуют ведению законной предпринимательской деятельности. В связи с этим, перечень документов и сведений, содержащийся в указанной норме, необходимо сделать закрытым.