Введение
Реклама является важнейшим экономическим и социальным явлением современности, которое играет все большую роль в развитии основополагающих сфер жизнедеятельности общества и государства. При рациональной организации, реклама может не только эффективно влиять на потребителей, формируя определенные ценности, модели поведения, нормы этики и эстетики, но и моментально обеспечивать бесперебойную реализацию производимых товаров, работ и услуг. Принимая во внимание стремительное эволюционирование данной отрасли, можно с уверенностью сказать, что уже сейчас реклама является одной из важнейших движущих сил экономики России.
Актуальность выбранной темы не вызывает сомнений. Реклама - главенствующий элемент маркетинговых операций, специфический канал связи, «выход» на потребителя. Среди множества видов рекламы, именно наружная представляет собой венец гибкости и удобства в установлении моментального визуального контакта и передачи определенной информации. Наружная реклама сочетает в себе лучшие свойства иных видов рекламы, поэтому она пользуется популярностью среди субъектов рекламных отношений. Данный вид рекламы изменят архитектурный облик каждого города, оказывая тем самым влияние на формирование инфраструктуры. Организовывая автономную среду вокруг себя, наружная реклама связывает между собой субъектов государственного и частного уровней. Нельзя оставить без внимания наличие прямой зависимости безопасности граждан от наружной рекламы - рекламные конструкции, установленные с нарушением закона, технических регламентов и других правил, могут стать серьезной угрозой для здоровья и жизни человека, нанести вред как частной, так и государственной собственности.
Несмотря на то обстоятельство, что развитие отношений, а также формирование законодательства долгое время стояло на месте, за последнее десятилетие в России началась новая эпоха рекламной индустрии. Тем не менее, сопоставляя имеющуюся ситуацию в нашей стране с опытом зарубежных стран, невооруженным взглядом можно увидеть значительную разницу в развитии рекламных отношений, наличии подходов к рекламному процессу. Когда возникла реальная необходимость в системном регулировании отношений, был принят Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе», ставший теоретическим и практическим фундаментом для дальнейшего формирования рекламной сферы.
Недопущение и предотвращение злоупотреблений, в связи с возрастанием популярности наружной рекламы - основная задача в рекламной сфере. Исключительно получение прибыли не должно становиться самоцелью для производителя, он должен осознавать, что на его плечи ложится ответственность за индифферентность к социальным последствиям, а также за качество и безопасность рекламируемого товара. Следовательно, правовое регулирование такого вида рекламы должно быть подвержено тщательной законодательной и доктринальной разработке. Однако, отсутствие легального понятия, классификации видов, а также неоднозначной судебной практики в данной сфере затрудняют решение указанной задачи.
Целями настоящей работы является исследование института наружной рекламы, комплексный анализ и всестороннее рассмотрение правового регулирования размещения наружной рекламы, выявление проблем такого регулирования и обозначение направлений для их решения, определение необходимости введения законодательного понятия наружной рекламы, выработка вариантов улучшения правового регулирования данного института. Задачами исследования являются:
- выявить признаки и сформулировать определение понятия «наружная реклама»;
- выявить и определить содержание частно-правовых аспектов в регулировании данного института;
- определить правоотношения, возникающие в сфере наружной рекламы;
- выявить правовую природу гражданско-правовых договоров, используемых в процессе распространения наружной рекламы;
- проанализировать правовые проблемы, образующиеся на отдельных этапах распространения наружной рекламы;
- провести анализ правового регулирования деятельности саморегулируемых организаций в сфере наружной рекламы и предложить варианты по развитию.
Поставленные цели и задачи предопределяют структуру настоящей работы, которая состоит из двух глав, разделенных на параграфы.
В первой главе рассматривается общая характеристика института наружной рекламы, исследуются различные подходы к определению понятия, выделению характерных признаков, а также освещается вопрос о нормативном регулировании данного института.
Вторая
глава посвящена частно-правовым аспектам регулирования наружной рекламы в РФ, а
именно анализу складывающихся отношений, изучению договорных конструкций и
проблем их квалификации, рассмотрению судебной практики по применению
законодательства о рекламе, а также исследованию проблем саморегулирования в
области наружной рекламы.
1.
Общая характеристика института наружной рекламы
.1
Понятие наружной рекламы
Для полноценного и всестороннего изучения понятия «наружная реклама», необходимо ознакомиться с тем, что есть «реклама» вообще. Еще В.В. Маяковский, определяя рекламу в качестве «торговой, промышленной агитации», указывал, что «ни одно, даже самое верное дело не двигается без рекламы». Действительно, в нынешнее время реклама проникает в каждую сферу жизнедеятельности общества и государства.
Сложно сказать, что в современной научной литературе сложилось четкое единое мнение о том, что входит в это понятие, данный вопрос уже длительное время остается дискуссионным. Существующие позиции можно разделить на два основных подхода. Согласно первому, реклама понимается как информация (Д.А. Григорьев, Е.В. Резникова, И.В. Сарнаков). Сторонники второго подхода считают, что реклама - это вид деятельности, в процессе которой распространяется информация (С.П. Гришаев, М.Г. Прошина). Представленные позиции схожи тем, что, в конечном счете, целью является обнародование определенной информации.
Впервые попытки дать определение «рекламы» были предприняты в совместном письме Министерства финансов РФ, Государственной налоговой службы РФ и Комиссии Совета республик ВС РФ «Примерные положения (рекомендации) по отдельным видам местных налогов и сборов», где под рекламой понимались «все виды объявлений, извещений и сообщений, передающие информацию с коммерческой целью при помощи средств массовой информации (печати, эфирного, спутникового и кабельного телевидения, радиовещания), каталогов, прейскурантов, справочников, листовок, афиш, плакатов, рекламных щитов, календарей, световых газет (бегущая строка, световая фиксированная строка), имущества юридических и физических лиц, одежды». Позднее, в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе», законодателем было дано следующее определение рекламы: это «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке». Современный Федеральный Закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - ФЗ «О рекламе») не изменил содержания понятия. На данном легальном определении основывается широкий диапазон мнений, научных исследований, публикаций. Следует отметить, что законодатель довольно широко толкует понятие рекламы, что дает основание принимать за рекламу практически любую информацию.
Подробнее остановимся на вопросе о том, насколько точно такое определение отражает специфику отношений в сфере рекламы. Ныне действующий закон рассматривает рекламу через призму одного из подходов и определяет ее как информацию. Логичным будет вопрос, а что, в таком случае, есть сама информация? Доктриной не выработано однозначного понимания, однако можно обратиться к законодательному уровню, а именно к ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», где такое определение есть: «Информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». Как соотносятся «реклама» и «инфорамция»? Отвечая на данный вопрос, можно процитировать В.И. Иванова: «Реклама-всегда информация, но информация не всегда реклама». С высказыванием следует согласиться, ведь понятие информации гораздо шире понятия рекламы. Они весьма близки, но вместе с тем, имеют свои отличительные особенности. Так, некоторые авторы разграничивают понятие информации и рекламы по области применения (реклама - сфера предпринимательских отношений, информация-любая сфера), по характеру волеизъявления, по направленности воздействия, по целеполаганию и смыслу распространения. Последний из перечисленных признаков по праву можно признать одним из важнейших, - реклама вырабатывает и поддерживает должный уровень интереса к товару и его изготовителям, призвана способствовать успешному процессу его реализации, а также оказывать воздействие на потребителей рекламы.
Полагаясь на законодательное определение, а также на доктринальные позиции, отметим важное практическое значение восприятия рекламы через призму понятия информации. На основе этого, обозначим следующие характерные черты рекламы. Как уже было сказано, реклама - это информация. Форма распространения рекламы в законе определена как «любая». Соответственно, ею может быть бесконечное множество различных комбинаций графики, фото-, видео-, аудио-изображений, музыкального сопровождения, что является воплощением содержания рекламы. Реклама должна быть обращена к своему потребителю, быть обнародована и повсеместно распространена, в противном случае, теряется смысл ее создания. В доктрине можно также встретить и иные признаки рекламы, которые вытекают закона или из складывающихся в процессе распространения рекламы правоотношений. Некоторые авторы, основываясь на легальном определении, выделяют следующий признак рекламы - указание на объект рекламирования. Схожую позицию занимают арбитражные суды, которые, при разрешении споров, как правило, также выделяют обязательное указание на объект рекламирования, далее-поддержание интереса населения, адресация неопределенному кругу лиц.
Следует согласиться с позицией ФАС РФ, выраженной в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624, которая отмечает, что такой признак рекламы как «адресованность неопределенному кругу лиц» означает отсутствие конкретики относительно круга и категории лиц, для которых она предназначена. Казалось бы, ФАС РФ как никогда точно истолковал положения ФЗ «О рекламе». Однако на практике многие компании столкнулись с тем, что не ясно, насколько подробным должно быть такое указание. Получается, что информация, направленная неопределенному кругу лиц будет считаться рекламой до тех пор, пока в содержании рекламного сообщения нет конкретного имени получателя. Как расценивать сообщение, в котором содержится приветствие «Уважаемый абонент»? Если сообщение, например, рассылается от определенного мобильного оператора своим абонентам, подключенным к какому-либо тарифу, тогда логично предположить, что круг лиц уже определен рамками одной мобильной сети.
Ознакомившись с понятием рекламы, ее признаками, а также, уделив внимание важнейшим из них, необходимо, следуя целям работы, перейти к исследованию понятия «наружная реклама», изучению признаков данного института.
Наиболее распространенным сейчас, и в то же время одним из древнейших видов рекламы, является наружная реклама, которая имеет богатую историю. Развитие рекламного дела в России началось уже с 10 в. - тогда применялись устные зазывы, громкие извещения о достоинствах производимого товара. Позднее, купцы и торговцы стали размещать на своих торговых лавках красочные народные картинки - «лубки», с помощью которых они стремились выгоднее продать свой товар. Информация, распространяемая таким путем играла большую роль для коммерческого дела. В 18-19 в. в. рекламная информация перекочевывает на специальные уличные тумбы, которые могли переноситься владельцем с места на место.
Стремительное развитие городов способствовало эволюционированию наружной рекламы и уже сегодня индустрия данной отрасли преподносит современные технологичные решения, которые отличаются наивысшей степенью интерактивности формата связи с потребителем рекламных продуктов.
ФЗ «О рекламе» не раскрывает понятия наружной рекламы, что не может не сказаться на регулировании отношении, складывающихся в процессе ее создания и распространения, а также на перспективах дальнейшего развития. На основе анализа предыдущих редакций, можно сделать вывод о том, что за всю историю существования, законом так и не сформулировалось понятия наружной рекламы. В самой первой редакции закона (в ст. 14 «Особенности наружной рекламы») был регламентирован порядок распространения рекламы, указывалось на недопустимость сходства до степени смешения рекламы с дорожными знаками. Став базовыми, указанные положения легли в основу всех остальных редакций, однако они претерпели некоторые изменения и приобрели особенности.
В литературе существует множество позиций относительно понятия наружной рекламы. Согласно одной из них, «наружной признается реклама, размещаемая на внешних сторонах зданий, или вне их с использованием технических средств, специально предназначенных и (или) используемых для размещения рекламы». Такое понятие не совсем корректно, ввиду безосновательного ограничения круга объектов, на которых информация может быть размещена. Что следует понимать под зданием? Законодателем в Федеральном законе от 30.12.2009 № 384-ФЗ, разграничиваются такие понятия как «здания» и «сооружения». Следовательно, это не тождественные результаты строительства, и слияние их в одно понятие не обоснованно.
Д.С. Арямнова полагает, что наружная реклама, это, прежде всего, «процесс распространения на территории городских и сельских поселений, объективно возникающий в результате размещения рекламной информации на специальных объектах (стендах, электронных табло, рекламных щитах и иных конструкциях), устанавливаемых на земельных участках или прикрепляемый к зданиям или сооружениям (недвижимому имуществу)». Сложно согласиться с утверждением, что наружная реклама - это процесс. Возможно, автор имел в виду, что прежде чем стать материальным объектом, рекламная информация проходит через последовательную смену состояний - от возникновения идеи и до согласования установки рекламных конструкций. Не совсем понятно, почему в определении содержатся «вырванные» из контекста ст. 2 ФЗ от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» такие термины как «городское поселение», «сельское поселение». Очевидно, что логики в том, чтобы рассматривать понятие наружной рекламы только через призму местного самоуправления, нет. Более того, институт рекламы (равно как и отдельные способы ее распространения) относится к предмету коммерческого (предпринимательского) права, а не к предмету конституционного права.
Существует позиция, согласно которой, наружная реклама определяется как процесс распространения информационного образа товара с помощью специальных средств территориального размещения, адресованный неограниченному и неопределенному кругу лиц, с целью формирования наилучшего представления об объекте. Данное определение можно подвергнуть критике хотя бы по двум причинам. Во-первых, мы придерживаемся позиции, согласно которой реклама - это информация. Во-вторых, спорным представляется наделение наружной рекламы таким признаком, как наличие цели формирования наилучшего представления об объекте. Логично, что производитель руководствуется соображениями выгоды, и для него важно, чтобы реклама презентовала лучшие качества товаров, была интересной и привлекала потенциальных потребителей. Вместе с тем, более эффективной с точки зрения воздействия в последнее время становится «шок-реклама». Порой производителю рекламы приходится идти «ва-банк» чтобы обратить внимание на свой объект рекламирования среди множества конкурентов. Здесь начинают работать законы психологии - страх, раздражение, смущение, негодование и другие негативные эмоции, полученные в процессе восприятия наружной рекламы, сменяются любопытством, на которое ориентируются рекламодатели. В ряде случаев, такая реклама откладывается в сознании более глубоко, что оказывает положительное воздействие на последующий сбыт объекта рекламирования.
Многие ученые сужают понятие наружной рекламы до понятия рекламоносителей, специально предусмотренных конструкций, которые устанавливаются необходимым для максимально широкого охвата потребителей рекламы образом. Так, по мнению А. Назайкина, наружная реклама - «информация, которая размещается на стационарных и/или специальных временных конструкциях, расположенных на открытой местности, а также на внешних поверхностях зданий, сооружений, на элементах уличного оборудования, над проезжей частью улиц и дорог или на них самих». Такой подход на сегодняшний день не является актуальным. Изменения, внесенные в «ГОСТ Р. 52044-2003», ужесточили правила размещения рекламных конструкций на автомобильных дорогах. Запрет касался перетяжек, которые устанавливались над проезжей частью, обочинами дорог, а также на разделительных полосах. Более того, по этому вопросу имеется сформировавшаяся судебная практика, согласно которой, лица, незаконно установившие рекламные конструкции возле проезжей части, привлекаются к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ.
Ряд авторов ссылаются на признак «использование закрепленной рекламной конструкции». Аналогичной позиции зачастую придерживаются суды, когда при рассмотрении дела относят к наружной рекламе исключительно рекламные сообщения, которые распространяются с помощью рекламных конструкций. Такое толкование ограничительно и не учитывает специфику данного института. Ярким примером, демонстрирующим, что наружная реклама может быть доступна без использования рекламных конструкций, является применение проекторов, размещение информации на передвижных пунктах торговли, витринах. В подтверждение можно привести Определение ВАС РФ от 14.04.2014 № ВАС-294/14 по делу № А12-4134/2013, в котором говорится, что перечень, входящий в понятие рекламной конструкции, носит открытый характер. Подтверждением того, что наружная реклама может быть распространена без использования специализированных конструкций, может служить реклама на асфальте. Хотя законодательство не регулирует размещение подобной рекламы, некоторые муниципальные образования относили рекламу на асфальте к наружной. Подобное опережающее регулирование на муниципальном уровне нельзя признать рациональным, так как применение наружной рекламы, без использования специальных технических средств, равно как и с их использованием, должно отвечать множеству параметров, в том числе - критериям безопасности дорожного движения.