В теории и практике возникает бесконечное количество споров по поводу отнесения информации, размещенной на довольно специфических объектах, к наружной рекламе. Статья 19 (ч. 1) содержит формулировку: «и иные технические средства стабильного территориального размещения». Как показывает судебная практика, к техническим средствам относят механические и другие приспособления для размещения рекламы. Затруднения вызывает вторая часть формулировки: «стабильное территориальное размещение». На первый взгляд, все довольно ясно - речь идет о контакте с объектами (недвижимости или иными), которые обладают относительно прочной связью с определенном участком территории.
В литературе высказана точка зрения о том, что фирменная одежда рекламодателей является специфическим видом наружной рекламы. Но согласно позиции Министерства финансов РФ, «одежда не отвечает критерию стабильного территориального размещения». Остается дополнить, что фирменная одежда рекламодателей едва ли отвечает признакам технического средства.
В продолжение вопроса о признаке «размещение на открытой местности», необходимо обратиться к ч. 15 ст. 19 ФЗ «О рекламе», где установлены основания отказа в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. На основе их анализа, можно сделать вывод, что перечисленные требования имеют отношения именно к территориальному размещению рекламной конструкции. ФАС России в письме № АК/19504/13, комментируя п. 4 ч. 15 ст. 19, делает акцент на важности сохранения архитектурного облика сложившейся застройки поселений или городских округов. Конституционный суд РФ в определении от 16.07.2015 № 1715-О подчеркивает, что при осуществлении предпринимательской деятельности (по установке различных рекламных конструкций) должны быть учтены исторические и иные сложившиеся традиции муниципального образования, на территории которого в будущем проектируется установка.
Часто в научной литературе фигурирует такой признак наружной рекламы, как стационарность. Е.И. Спектор, М.А. Спиридонова, С.С. Ермоленко. относят данный признак к основополагающим.
ФАС России в Письме от 15.05.2012 № АК/14984 высказал позицию относительно штендеров (переносных), согласно которой последние не отвечают признаку стабильного территориального размещения. Соответственно, если такие конструкции не подпадают под регулирование ст. 19 ФЗ «О рекламе», получение согласия на их размещения не требуется. Такой вид носителей довольно часто используется ввиду удобности, мобильности, простоты установки. Указанная позиция воспринимается на практике неоднозначно. Например, по делу № А12-4134/2013 суд апелляционной инстанции назвал разделение штендеров на переносные и стационарные искусственным, противоречащим положениям рекламного законодательства. Также суды ссылаются на недопустимость различной правовой оценки идентичных отношений. В другом деле штендер был закреплен тросом к световой опоре. Суд встал на позицию ФАС России, посчитав, что подобное приспособление еще не может свидетельствовать о стационарности размещения.
Статья 19 ФЗ «О рекламе» среди прочих рекламных конструкций выделяет воздушные шары и аэростаты. Можно ли такие конструкции охарактеризовать с точки зрения статичности территориального размещения и стационарности? Для ответа на вопрос стоит обратиться к Общероссийскому классификатору основных фондов ОКО 13- 94, согласно которому, воздушные шары, аэростаты, планеры, дирижабли и другие летательные воздушные аппараты без механической тяги относятся к транспортным средствам. Но если такие аппараты отнесены к транспортным средствам, тогда почему законодатель не перечислил их в ст. 20 ФЗ «О рекламе»? Следует принять во внимание точку зрения С.С Ермоленко и отметить, что если рекламные конструкции стабильны и стационарны по отношению к определенному участку территории, а конкретно к месту крепления, тогда применению подлежат положения ст. 19. ФЗ «О рекламе».
Именно от места размещения рекламной информации зависит эффективность ее воздействия на потребителей. Рекламный носитель воспринимается как элемент городской инфраструктуры. Поэтому для наивысшей результативности наружная реклама должна не только гармонично сочетаться с архитектурным обликом, но и одновременно выделяться. В доктрине подчеркивается, что для места расположения конструкции крайне важны угол зрения (например, данный параметр учитывается в процессе проектирования высоты опор щитов) и точка обзора. При этом очень важно принимать во внимание, что угол обзора водителей автотранспортного средства и пешеходов различны.
Любопытным представляется вопрос об отнесении рекламной информации, размещаемой на специально оборудуемых площадках на автомобиле, к наружной. Переоборудование транспортного средства в целях размещения на нем рекламной информации, так называемое «брендирование автомобиля», с приданием ему вида определенного товара, или с простым указанием на нем наименования товара, работы или услуги, наружной рекламой не является. Более того, такие действия рассматриваются как неисполнение требований рекламного законодательства. Такой вывод следует из анализа положений, содержащихся в Письме ФАС РФ от 19.05.2006 № АК/7654 «Об особенностях отдельных способов распространения рекламы» и в Письме Министерства финансов РФ от 15 июля 2005 г. № 03-03-04/1/75.
Так, к транспортному средству (без бортовых конструкций) болтами была прикреплена металлическая конструкция, содержащая информацию ООО «ТЦ Ларина 7». Суд пришел к выводу, что транспортное средство использовалось «исключительно для размещения и распространения рекламы, а не иных целей (перевозки)», что нарушает положения ч. 2 ст. 20 ФЗ «О рекламе» Не смотря на то, что автомобиль в таких случаях служит своего рода рекламной конструкцией, или «фундаментом» для последней, как правило, находится в одном месте на протяжении длительного времени и не используется по своему прямому назначению, рекламируемая таким транспортным средством информация не является наружной рекламой по смыслу ст.19 указанного закона.
В другом деле предпринимателем рядом с принадлежащим ему автосервисом в близости от проезжей части установлен грузовой автомобиль с зеленой цистерной, на которой были закреплены рекламные щиты с надписями «Автосервис, Автомойка, Покраска». Подобные действия были расценены судом как нарушающие положения ч. 2 ст. 20 ФЗ «О рекламе».
Согласно п. 2 ст.19 ФЗ «О рекламе» «рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы». Данное положение называет еще один признак, который относится к институту наружной рекламы. Так, в постановлении от 22.03.2013 № Ф09-908/13 по делу № А47-8181/2012, ФАС Уральского округа отметил, что информационный слоган «Хочешь быть счастливой - будь со мной», а также фото молодых людей рядом с подобным призывом, не отвечает признакам рекламы «так как из текста размещенной информации не следует, что он направлен неопределенному кругу лиц и призван формировать, либо поддерживать интерес к организациям, товарам, услугам, способствовать их продвижению на рынке». Также суд указал, что такая рекламная информация не имеет признаков социальной рекламы, и очевидно, что целями ее размещения не являлось достижение благотворительных и полезных обществу целей.
Во многих городах разработаны правила распространения наружной рекламы. В качестве существенного условия заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, как правило, определяется «использование места и установленной на нем рекламной конструкции в соответствии с его целевым назначением». Так, в правилах, разработанных городской Думой г. Иркутска предусмотрены санкции в виде расторжения договора, в случае нецелевого использования рекламораспространителем предоставленного места и (или) конструкции на нем. Правила размещения и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в Санкт-Петербурге напрямую не содержат норму о целевом использовании выделенного места и конструкции, однако упоминают, что «в целях размещения наружной рекламы и информации» взимается плата за предоставление в пользование участков на землях общего пользования.
На доктринальном уровне существуют производные признаки наружной рекламы, такие как наглядность и общедоступность. Очень важно, чтобы наружная реклама была легко воспринимаема потенциальным потребителем, лаконична, не вызывала затруднений при визуальном контакте, не порождала двусмысленности и четко передавала информацию о конкретном товаре (работе, услуге). Нельзя забывать о том, что тысячи пешеходов, автомобилистов, пассажиров общественного транспорта ежедневно встречаются с рекламной конструкцией, ее нельзя переключить, как телевизионный канал, нельзя закрыть, как вкладку в веб-браузере. Следовательно, рекламораспространитель может повысить эффективность продажи конкретного товара, правильно разместив наружную рекламу в городской среде.
Подведя
итог вышесказанному, в рамках двух параграфов были сделаны следующие выводы.
Необходимо изменить и дополнить ч.1 ст.19 ФЗ «О рекламе» понятием наружной
рекламы, которое должно содержать ответы на триаду вопросов: «Что? Каким
образом? Где?». В связи с этим, необходимо дать следующее определение: наружной
рекламой признается общедоступная рекламная информация, стационарно
распространяемая с помощью рекламных конструкций, монтируемых и располагаемых
на земельных участках, внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах
зданий, сооружений, объектах незавершенного строительства, иных строений
нестационарного типа, или вне их. Признаками наружной рекламы являются -
размещение на открытой местности, стационарность с точки зрения
территориального закрепления, целевое назначение - распространение рекламы,
наглядность, общедоступность.
1.3 Нормативно-правовое регулирование деятельности в сфере наружной рекламы
На первый взгляд может показаться, что указанная статья сужает законодательство о рекламе до актов федерального уровня. Однако, положения ст. 4 ФЗ «О рекламе» не следует толковать ограничительно, так как рекламная отрасль в РФ - объект комплексного нормативного правового регулирования. Не смотря на то, что Конституция РФ прямо не содержит статью о рекламе, рекламных отношениях, а законодательство о рекламе не называется в статьях Конституции о предметах ведения РФ, предметах совместного ведения РФ и ее субъектов (ст. 71 и ст. 72 соответственно), было бы неверно полагать, что рекламная деятельность не может быть урегулирована актами субъектов РФ. Сложно согласиться с тем, что законодательство о рекламе является составляющей законодательства о культуре. Указанные отношения рождаются в процессе осуществления предпринимательской деятельности по производству, установке и распространению (а нашем случае - наружной) рекламы, следовательно должны регулироваться гражданским законодательством.
Государство обязано создать и обеспечить безопасность и защиту единого экономического пространства, единого рынка на всей его территории (ст. 8, ст. 74 Конституции РФ). А какой рынок может существовать и, более того, развиваться без рекламы, без основного средства продвижения произведенных товаров, предлагаемых работ и услуг? Более того, реклама является базисом для информационной обеспеченности для субъектов рыночных отношений. В системной связи ст. 1 ФЗ «О рекламе» в той части, в которой статья упоминает о цели соблюдения принципов добросовестной конкуренции, и ст. 34 Конституции РФ, можно отметить, что законодательство о рекламе напрямую связано с недопущением монополизации экономической деятельности и недобросовестной конкуренции.
Опираясь на положения упомянутой выше ст. 4 ФЗ «О рекламе», регулирование отношений входит в компетенцию федеральных органов государственной власти. Тем не менее, на практике встречаются случаи, когда на иных уровнях (региональном и муниципальном) принимаются нормативные акты, затрагивающие сферу рекламных отношений. К примеру, субъекты РФ ошибочно берут на себя полномочия по установлению административной ответственности за нарушение требований к установке и (или) эксплуатации рекламных конструкций. Как правило, подобные ситуации решаются не сторону превысивших свои полномочия субъектов, так как вопросы установления административной ответственности за нарушение норм и правил, предусмотренных федеральными законами, напрямую отнесены к ведению Российской Федерации.
Интересными исключениями из правил общего порядка являются случаи, так называемого точечного регулирования, когда необходимо принимать во внимание отличительные особенности каких-либо территорий, специальные режимы проведения каких-либо мероприятий. Конечно, подобное регулирование должно лежать в плоскости действующего законодательства о рекламе.
Ярким примером может послужить положения Федерального закона от 28.09.2010 № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково», устанавливающие особенности размещения рекламы на территории инновационного центра. Так, распространение наружной рекламы электронных табло, допускается в порядке, установленном законодательством РФ о рекламе, и при наличии согласования в письменной форме с управляющей компанией. Положения п. 1 ст. 12 приведенного закона напоминают положения п.1 ст. 19 ФЗ «О рекламе», но при этом, появляется дополнительное условие - согласование с юридическим лицом, которое ответственно за реализацию проекта.
Еще один интересный пример точечного регулирования содержится в Федеральном законе от 01.12.2007 № 310-ФЗ. Статьей 6 закреплены особенности размещения рекламы в период проведения Олимпийских игр и Паралимпийских игр - наружная реклама может быть размещена только в том случае, если заключен соответствующий договор с особым субъектом - с Международным олимпийским или паралимпийским комитетами или уполномоченными ими организациями.
Подводя итог вышесказанному, необходимо подчеркнуть, что федеральное нормотворчество имеет главенствующее значение в сфере регулирования рекламных отношений. ФЗ «О рекламе» является центральным нормативным правовым актом, регламентирующим порядок распространения наружной рекламы.
Особую ценность для исследования представляет ст. 19 ФЗ «О рекламе», которая подробно описывает процесс распространения наружной рекламы, связанные с ним ограничения, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, очерчивает круг субъектов, которые могут быть вовлечены в указанный процесс, устанавливает необходимые условия для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче и многое другое. Тем не менее, данная статья не является эталоном нормотворчества и имеет множество недостатков.
Возвращаясь к содержанию параграфа, отметим, что нормативные правовые акты Президента РФ, нормативные правовые акты Правительства РФ также являются составляющей законодательства о рекламе. Довольно сложно привести примеры указанных актов ввиду их малочисленности - в частности, Указ Президента РФ от 17.02.1995 № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы», в редакции от 2007 года, Постановление Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508. Действующий ранее Указ Президента РФ от 10.06.1994 № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы», принятый в целях борьбы с финансовыми пирамидами и пресечения нарушений антимонопольного законодательства, ныне утратил силу.
Законодательству о рекламе свойственен признак системности и имплементации ряда норм, содержащихся в различных актах иной направленности. Этим подтверждается, в частности, наличие связи законодательства о рекламе и законодательства о защите прав потребителей. Так, ВАС РФ в определении от 08.07.2013 № ВАС-5732/13 прямо указывает на обусловленность указания в рекламе услуг медицинского характера оговорки «имеются противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом» соблюдением законных интересов потребителя при получении ими услуг.