36 Проблемы теории государства и права: учеб. пособ. / под ред. М.Н. Марченко. М.: Юристь, 2004. С. 375.
37 Субочев В.В. Теория законных интересов: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Тамбов, 2009.
Рассмотрим также субъекта права, тут слава историю российской юриспруденции, никто из авторов не пытается в настоящее время сказать, что право не носит субъективного характера, и поэтому субъект неважен. Потенциальный участник правоотношений посредством таких понятий как «правосубъектность», «праводееспособность», «дееспособность», «компетенция», «полномочия», «правовой статус», «правовой модус» реализует свою субъектность. «Расщепление» право и дееспособности на атомы правосубъектностью обладает рядом положительных признаков, например, в том, что лицо наряду с правоспособностью может не обладать в полной мере дееспособностью.
Мы восхищаемся гениальностью советских ученых, например известный профессор ЛГУ О.С. Иоффе, отмечал существование строжайшего законодательного предписания по назначению недееспособным и частично дееспособным опекунов и попечителей39. Не будем останавливаться на достигнутом и поговорим о классификационном критерии таком как, законный интерес. Это не наша выдумка, об этом писали и пишут многие авторы40.
Наша работа не будет самостоятельной без должного вывода о выделении двух категорий субъектов непосредственной реализации права, исходя из основания - субъекты, действующие в своем юридическом интересы, и для обеспечения чужого интереса.
Поговорим о каждой категории в отдельности. Если первая кат. субъектов оказывает непосредственное влияние и приводит к том, что прав и обязанности возникают, прекращают или изменяются - они называются реализаторами права.
Катарсис истории исследования этого вопроса состоит в том, что они обладают право и дееспособностью, совершают действий. 38 Смирнова М.Г. Социальные притязания и законные интересы: проблемы соотношения и взаимодействия // Ленинградский юридический журнал. 2008. № 4. С. 40.
39 Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975.
40 Горшунов Д.Н. Интерес в частном праве: вопросы теории: монография. Казань: Казанский государственный университет им. В.И. Ульянова-Ленина, 2005. С. 69.
Вторую же группу субъектов составляют лица, которые совершают правомерные действия от своего и чужого имени. Что же происходит в результате этого? А происходит то, что они совершают действия, но в результате этого возникают, изменяются или прекращаются права и обязанности, опять же субъективные, но для других лиц.
Заканчивая этот параграф, только отметим, что в большинстве своем объем, предоставленный субъекту, совершающему действия, надеемся, что правомерные, оказывают влияние на указанные выше последствия. Зачастую реализация осуществляется поведением не самих несовершеннолетних, а их родителей, опекунов и прочих законных представителей. Прогрессивное российское законодательство напрямую обязывает субъектов правового отношения, учитывать законные интересы несовершеннолетних, которые своим поведением не влияют на этот процесс, но нуждаются в нем, как в воздухе. Данная особенность проявляется вообще-то не только в частно-правовых отношениях, но и на публичном уровне.
1.3 Опека и попечительства над несовершеннолетними
На нормах не только семейного, но и административного, гражданского права основан институт опеки и попечительства, который является комплексным правовым институтом «Рисунок 3».41 41 Фетисова О.В. Виды и формы опеки (попечительства) // Право и политика. - 2009. - № 6.
Рисунок 3. Институты гражданского, административного и семейного законодательства, связанные с опекой и попечительством
Нормативный правовой акт комплексного характера, регулирующий отношения опеки и попечительства, выступает Федеральный закон РФ от 24.04.2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве»42. Поговорим о целях данного института, ведь всегда нужно смотреть для чего и как наличествует то или иное правовое явление. Так вот цель - защита прав, интересов оставшихся одними несовершеннолетних граждан, а также их содержание, образование и воспитание.
Вообще юристы должны быть точны в формулировках, поэтому и мы, не боясь заимствований и плагиата, точное определение понятия оставшихся без попечения родителей будем рассматривать в соответствии со ст. 121 СК РФ и ФЗ № 159» О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»43. 42 Федеральный закон от 24.04.2008 № 48-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «Об опеке и попечительстве» // Собрание законодательства РФ, 28.04.2008, № 17, ст. 1755.
43 Федеральный закон от 21.12.1996 № 159-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» // Собрание законодательства РФ, 23.12.1996, № 52, ст. 5880.
44 Modern-законодательство - введенный в научный оборот новомодный термин, означающий современное законодательство.
Когда же впервые в истории modern-законодательства44 появилась возможность при назначении опекуна или попечителя учитывать родительское волеизъявление несовершеннолетнего подопечного. Это стало возможным с введением ФЗ «Об опеке и попечительстве». Но если родители алкоголи или наркоманы, то зачем учитывать их мнение? Правильно, не нужно, поэтому в законе есть оговорка, что это положение применяется только в случае, если они по уважительным причинам не могут осуществлять воспитание своего ребенка (алкоголизм и наркомания не являются такими уважительными причинами).
Вообще, интересный факт, что до 1 сентября 2008 г. modern- законодательство также отсутствовали положения о праве родителя на случай смерти при жизни определять будущего опекуна. Но парадокс, поданное ранее заявление всегда можно отменить или изменить путем подачи другого заявления в орган опеки и попечительства45.
Рассмотрим ещё одно правило, которое дает 14-летнему young-citizen46, право избрать себя попечителя. Тут учитывается как раз желание видеть конкретного человека в качестве своего представителя. Короче, не будем вдаваться в демагогию, обратим внимание, что одно желание не гарантирует его назначения. Ведь обязанность проверить соответствие личности, которую предложили в качестве кандидатуры, лежит на органах, которые обязаны проверить отвечает ли это интересам самого несовершеннолетнего.
Обратим внимание, что легальное закрепление возможности стать опекуном или попечителем близких родственников является также новым для российского legislation47. Что же касается акта органа опеки и попечительства, то с ним все предельно ясно, он является основанием возникновения отношений между ними.
Но мы же юристы и не останавливаемся на достигнутом, так как в акте может быть указан срок действия, то есть период времени, а также определенное событие, которое может отменять опеку или попечительство. Вот интересный факт, опять же в этом законе введено основание, такое как заключение договора. Это новеллировало и ввело подход к рассматриваемому правовому феномену. Теперь ни одно назначение не может проводиться без согласия лица, назначаемого в качестве него, что свидетельствует о договорной природе отношений между ними, несмотря на оформление административным актом48. А теперь остановимся и подумаем, отношения частные, оформляются публичным правом, интересы ребенка - интересы конституционного значения. Какой вывод из всего вышесказанного, это парадоксально, но факт - отношения опеки и попечительства обладают смешанным характером. 45 Кабышев О.А. Усыновление. Опека и попечительство над несовершеннолетними детьми. - М., 2009. С.79.
46 Young-citizen - молодой гражданин.
47 Legislation - законодательство.
Мы считаем, что такой подход обладает важным и бесспорным преимуществом, так как установлением механизма ответственности в административном порядке гораздо легче, чем в частно-правовом. Мы хотели бы предложить ввести и уголовную ответственность за злостное нарушение норм об опеке, но боимся, что наше предложение будет раскритиковано ярыми цивилистами, которые не понимают особенность текущего момента. Но мы не осуждаем их за это, ведь не каждому астроному дано видеть звезды, являющиеся планетами, некоторые останавливаются и на поисках Луны на небе. Хотя, даже и некоторые из таких квази-ученых признают, что введенная возможность является уникальной и тем самым двигает наше великое государство вперед.
Без нашего внимания не могут остаться обязанности опекуна (попечителя), не будем упрямыми формалистами и в дальнейшем при перечислении оставим без двойного перечисления этих двух категорий лица при определении их общих обязанностей и прав. Так вот, в договоре об установлении опеки могут быть предусмотрены такие интересные вещи, которые обусловлены возрастом, состоянием здоровья подопечного.
Мы разделяем подход И.А. Михайловой, которая оправдывает данный подход, ведь для малообеспеченных категорий, он становится стимулом для получения денег на пропитание при выполнении возложенных обязанностей.
Заканчивая данный вопрос, хотим отметить, что принятие на себя функций в огромном большинстве случаев все-таки обременяет проблемами и усложняет жизнь человека, поэтому о желании стать за счет этого миллионером можно забыть, но в тоже время вознаграждение должно быть адекватным работе и оказываемым услугам. Что же касается момента возникновения прав и обязанностей, то они появляются с вынесением акта о назначении и заканчиваются в одном из указанных выше случаев. 48 Ильина О.Ю., Алексеев А.А. Коррупциогенные факторы в законодательстве об опеке и попечительстве как предпосылка нарушения прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей // Гражданское право. - 2010. - № 2. С.3-6.
Нормы института опеки и попечительства занимают важное место в нашей жизни, они возникают с момента заключения договора и включают право на получение первого транша за работу. Более того отношения регулируются не только гражданским, но и семейным, да и вообще публичным - административным правом, что объяснено вполне характером сложных отношений, состоящих из разнообразных связей с участием различных субъектов.
Российский ученый Д.И. Мейер, по-видимому, имел в виду наличие групп отношений по опеке и попечительству, представленных в «Таблице 2».
Таблица 2 - Группы отношений по опеке и попечительству по Д.И. Мейеру
С согласия или заявления назначается опекун или попечитель подтверждается в ст. 11 ФЗ «Об опеке и попечительстве». На стадии формирования отношений налицо как частный, так и публичный интерес. Будучи исполнительным органом государственной власти, выполняя задачу защиты интересов детей, орган опеки и попечительства, действует не в частных, а в общих интересах. Вместе с тем, он не может учреждать опеку (попечительство) единолично своей волей без учета воли и интереса частного лица (кандидата) в опекуны (попечители).
Спорить относительно квалификации договора трудно, в тоже время говорить об услугах в сфере воспитания, образования некорректно. С определенным элементом администрирования эти отношения, безусловно, гражданско-правовые. С одной стороны в них субъектный состав - частное лицо, с другой - орган исполнительной власти, наделенный определенными полномочиями. Главное содержание договора сводится к действиям опекуна (попечителя), так как действия в пользу ребенка осуществляет частное лицо, несмотря на двухсторонний характер договора смысл его в оказании правовой помощи по воспитанию, а не в получении вознаграждения.
В данных отношениях орган опеки и попечительства вправе требовать исполнения обязанностей по договору в пользу ребенка, и можно именовать даже данный договор договором в пользу третьего лица. Можно ставить вопрос об ориентации сторон на требования гражданского права благодаря гражданско-правовой природе договора и гражданско-правовой ответственности. Права ребенка в данном случае вытекают не столько из договора в его пользу, сколько из его конституционных прав, об этом нельзя забывать. Не признают опекунов (попечителей) повсеместно в литературе членами семьи ребенка, это лица, заменяющие родителей в определенных правовых связях. Отождествлять права и обязанности опекунов с родительскими правомочиями, конечно, невозможно. Сходные черты этих правоотношений нас интересуют больше, так как они достаточно очевидны: эти лица являются законными представителями детей, они обязаны заботиться о детях, воспитывать, обучать их, к их поведению предъявляются одинаковые требования в этом направлении.
Хотелось бы несколько слов в заключение сказать об опеке над детьми несовершеннолетних родителей. Защита интересов ребенка, лишенного родительского попечения мыслится как опека (попечительство). Не состоящие в зарегистрированном браке и не достигшие 16 лет, несовершеннолетние родители, если ребенок находится под опекой, вправе проживать совместно с ребенком и участвовать в его воспитании,
Опекуну в этом случае придется вступать в определенные отношения с родителем по поводу воспитания малолетнего подопечного. Достаточно сложна природа этих отношений, поскольку аналогичного характера есть свои права и обязанности и у родителей, и у опекуна, причем, если опекун в полной мере осуществлять свои права и нести обязанности может и даже должен и, то родитель, в большинстве случаях не в состоянии обеспечить интерес не только ребенка, но даже и свой собственный, будучи ограниченно дееспособным по ГК РФ. Он сам по закону до достижения 18 лет признается ребенком, и сам является подопечным, и попечительство над ним осуществляют либо его родители, либо попечитель (реже опекун).