Материал: doc20160122-135800

всем государственным чиновникам, включая выборных должностных лиц, как, например, мэр муниципальной единицы (kommunale Wahlbeamte). Однако "депутаты", т.е. члены федерального и местных законодательных собраний, а равно депутаты Европарламента, не подпадают под определение должностного лица и являются субъектами ограниченной уголовной ответственности (т.е. их ответственность ограничивается наказанием за покупку или продажу своего голоса в соответствии с § 108-e УК Германии). "Депутаты" - это члены Европейского парламента, парламента Федеративной Республики Германии, парламентов германских федеральных земель, а также (насколько у них имеются законотворческие полномочия) члены муниципальных (общинных - Gemeinde) законодательных собраний и члены законодательных собраний муниципальных объединений.

Выборные члены муниципальных собраний (Gemeinderatsmitglieder) рассматриваются как государственные чиновники не при осуществлении ими законодательных полномочий, а лишь при осуществлении ими полномочий административных. Норма же § 108-e УК Германии (покупка или продажа избирательного голоса) рассчитана на применение к законодательным полномочиям в том числе и муниципальных советов. Это подтверждает и взгляд на муниципальные советы в практике Верховного федерального суда (Bundesgerichtshof) <1>. Таким образом, хотя взяточничество является преступлением, уголовная ответственность выборных должностных лиц за него ограничена по своему характеру покупкой или продажей избирательного голоса, а в остальном их действия в процессе активного или пассивного взяточничества не подпадают под действие уголовного права, а регулируются иными отраслями (например, административным или дисциплинарным правом).

--------------------------------

<1> См.: Federal Court of Justice, judgment of 9 May 2006 - 5 StR 453/05; Judgment of 12 July 2007. 2 Str 557/05.

В связи с принятием Советом Европы Рамочного решения от 22 июля 2003 г. "Относительно борьбы с коррупцией в частной сфере" (2003/568/JHA) GRECO критиковала Германию, помимо прочего, за освобождение парламентариев от уголовной ответственности за ряд деяний, относящихся по существу к коррупционным преступлениям. Например, в 2011 г. она заявила Германии, что та не включила в национальное законодательство некоторые рекомендации группы и не побуждала своего законодателя включить в это законодательство новые составы, связанные с коррупцией выборных должностных лиц и иностранных должностных лиц. Отсутствие в законе составов, вводящих уголовную ответственность членов парламента, членов муниципальных советов и должностных лиц провинциальной администрации за взяточничество и иные коррупционные преступления, позволяет этим лицам влиять на принятие властями решений, предоставляющих преимущества им самим и их партиям. Отсутствие указанных положений в уголовном законодательстве Германии опасно еще и тем, что в этой стране немало выборных должностных лиц, которые при таком положении смогут избежать уголовной ответственности под видом неурегулированности вопроса (by default - по умолчанию).

Согласно оценке на Всемирном экономическом форуме доклада о глобальной конкуренции 2013 - 2014 среди 152 подлежавших оценке на свободу рыночной конкуренции стран Германия оказалась на 4-м месте в мире. Она к этому времени уже приступила к реализации положений вышеупомянутого Рамочного решения Совета Европы 2003 г. в частном секторе.

Это явилось хотя бы отчасти следствием того, что группа GRECO неоднократно упрекала Германию в том, что она слабо внедряет правила о противодействии взяточничеству в частный сектор экономики. Больше того, германский УК не ставит под наказание (не пенализирует) такое распространенное деяние, как посредничество во взяточничестве. Между тем об этом составе упоминается в ст. 2 (1) Рамочного решения Совета Европы "Относительно борьбы с коррупцией в частной сфере".

GRECO выражала недоумение и в связи с отсутствием в германском уголовном законодательстве такого состава преступления коррупционной направленности, как торговля влиянием, определяемая как обещание, дача или предложение неположенных преимуществ, на решение о предоставлении которых субъект, по его утверждению, имеет важное влияние, а равно требование о предоставлении, получении или согласии на принятие такой услуги. Таким образом, германское законодательство не включает состав преступного деяния, заключающегося в запрете оказания влияния в интересах дающего взятку лица - в смысле ст. 12 Конвенции Совета Европы "Об уголовной ответственности за коррупцию".

Надо отметить, что публичные дискуссии в Германии по поводу коррупции в частном секторе вылились в бурные дебаты в контексте взяточничества в области здравоохранения (машины "скорой помощи", фармацевты). В Германии "скорая помощь" и аптеки в значительной части принадлежат частным лицам, вследствие чего сложилась практика отношения к самостоятельно практикующим врачам, берущим от пациентов подарки, не как к правонарушителям. Верховный Федеральный суд в своем решении от 29 мая 2012

преступление, предусмотренное § 332 УК Германии (получение взятки) <1>. В связи с этим делом федеральный Министр здравоохранения Германии предложил внести изменения в уголовное законодательство, чтобы получить возможность уголовного преследования виновных по таким делам. Законодатель пока молчит.

--------------------------------

<1> См.: Decisio of 29 March 2012, GSSt2/11. URL: http://juris.dundesgerichtshof.de/cgibin/rechtssprechung/document.

Германия последовательно ведет борьбу с иностранными взяточниками, ужесточая законодательство в этой сфере. Особенностью такой борьбы является то, что уголовное преследование по этим делам нацелено по преимуществу против индивидуальных правонарушителей. Иски к компаниям в административные или гражданские суды заявляются чрезвычайно редко, хотя при отсутствии в Германии на современном этапе уголовной ответственности юридических лиц можно было бы ожидать более частого обращения к инструментарию, который предлагается административным и гражданским правом.

Наконец, имеет смысл обратиться к одному частному вопросу, приобретающему немалое практическое значение. Это вопрос о предмете взятки. Хотя в основном предметом взятки всегда были деньги, еще 200 лет назад взятки охотно брали даже борзыми щенками, а XXI в. внес в это тонкое дело свои коррективы. В качестве злободневных примеров из германской практики можно привести предоставление билетов на чемпионат мира по футболу в Дортмунде (Германия) в 2006 г., купить которые в обычных спортивных кассах было крайне трудно. Другой пример - приглашение "нужных" должностных лиц на светские мероприятия с бесплатным угощением и обслуживанием. Такого рода явления привели к тому, в прокуратурах Германии в течение последних лет при наличии схожих с описанными выше обстоятельств все чаще возбуждаются уголовные дела по обвинению в уголовно наказуемом деянии коррупционной направленности, а именно в предоставлении выгоды должностному лицу или получении выгоды должностным лицом, - дела о взяточничестве.

Некоторые германские теоретики и практики оспаривают допустимость такой квалификации в отношении "приглашенных гостей" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бирке Р. Международные конвенции по борьбе с коррупцией. Законы о взяточничестве в германском и российском уголовном праве и гостеприимство. URL: http://opus.kobv.de/ubp/voUtexte/2013/6758/pdf/sdrs03_s83_91.pdf.

В настоящее время три международных документа (конвенции) по борьбе с коррупцией на международном уровне предопределяют для Германии, как и для России и других европейских стран, какие действия в коррупционном аспекте являются наказуемыми и должны преследоваться в соответствии с национальным уголовным законодательством. Пока эти три конвенции еще не стали тем международным стандартом, который смог бы гарантировать антикоррупционную надежность международного делового оборота. Достаточно сказать, что к настоящему времени ратифицирована странами-подписантами лишь одна из этих конвенций - Конвенция ОЭСР о борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств от 17 декабря 1997 г. (ратифицирована Германией 10 ноября 1998 г. и Россией 17 февраля 2012 г.). Две другие конвенции - Европейская конвенция об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и Конвенция ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. (UNCAC) - ратифицированы Россией в 2006 г., но не ратифицированы Германией до сих пор. Применительно к Германии следует обратить внимание на предварительный отчет (Compliance report) по вопросам соблюдения правовых норм в Германии за 2009 г. - Германия реализовала только четыре из 20 рекомендаций, данных ей GRECO, что было оценено данной организацией как globally unsatisfactory (всецело неудовлетворительно). В более позднем докладе о соблюдении норм (2012 г.) процесс реализации конвенций и рекомендаций был описан как "отсутствие реального прогресса". "Очевидно, - пишет адвокат из Дюссельдорфа доктор Райнер Бирке, - что мы находимся еще далеко от стандартизации уголовного права в области борьбы с коррупцией" <1>. А такая стандартизация особенно важна в деловом обороте, участники которого хотят точно знать и предвидеть, будут ли к ним применены (и в каком объеме) уголовно-правовые санкции в случае совершения определенных действий.

--------------------------------

<1> Там же. С. 85.

Нельзя в современных условиях пройти мимо того, что термин "должностное лицо", расшифровка которого дается в п. 2 § 11 УК Германии, не распространяется на иностранных должностных лиц и последние не могут быть привлечены к уголовной ответственности по норме § 331 этого УК. На первый взгляд это может показаться странным, так как Германия подписала все три указанные выше Конвенции о борьбе с коррупцией.

"Уголовно-правовые меры по противодействию коррупции за

Однако пока она ратифицировала только одну из них - Конвенцию ОЭСР о борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств в международном деловом обороте. Она вступила в действие 10 ноября 1998 г.

одновременно с принятием германского Закона о борьбе с международным взяточничеством. Именно по данному Закону в настоящее время квалифицируются действия иностранных чиновников, получающих взятки от германских предпринимателей. К тому же надо помнить, что этот Закон действует лишь в случае, когда к лицу, давшему взятку иностранному чиновнику, применялись за границей активные действия по вымогательству такой взятки и только если дача взятки имела целью выполнение какого-либо противозаконного служебного действия, т.е. выполнение служебного долга путем действия должно было быть достигнуто путем коррупционных действий <1>. Из этих правильных посылок некоторые германские авторы делают неожиданный вывод: "По этим причинам получение выгоды женой иностранного должностного лица не влечет за собой привлечение этого иностранного чиновника к уголовной ответственности по норме § 331 УК Германии" <2>. Но ведь цель подкупа здесь чрезвычайно ясна: создание комфортной для взяткодателя атмосферы при деловом общении с взяткополучателем. И то, что выгода предоставлена жене иностранного чиновника, а не ему самому, имеет лишь формальное значение и не может серьезно повлиять на привлечение к ответственности по норме § 331 УК Германии именно этого чиновника (исключением из этого мог бы стать случай адюльтера между взяткодателем и одариваемой им женой иностранного чиновника, но это скорее сюжет для развлекательного фильма, чем для судебной практики).

--------------------------------

<1> Бирке Р. Указ. соч. С. 90. <2> Там же.

Чтобы иметь четкое представление об отдельных видах коррупционных преступлений по действующему законодательству Германии, следует прежде всего обратиться к составам такого рода преступных деяний, предусмотренным в УК Германии. Первейшее место среди них занимают составы, сосредоточенные в гл. 30 УК (§ 331 - 335).

В части первой § 331 УК предусмотрена ответственность за незаконное получение выгоды в связи с выполнением своих служебных функций чиновником или лицом, на которое возложены особые обязанности в области публичной службы (besonders Verpflichteter), т.е. указанные субъекты за нормальное, правомерное выполнение своих служебных обязанностей требуют, принимают или позволяют им обещать за это какую-либо выгоду для себя или третьего лица. Выгода при этом состоит обычно в передаче или обещании подарка, денег, предоставлении скидок при оплате товаров или услуг. Так, Верховный федеральный суд в своем решении от 11 апреля 2001 г. указал: "Должностное лицо, которое в ходе переговоров о заключении договора потребовало скидки за определенное служебное поведение, противоречащее долгу, тем самым позволило обещать себе материальную выгоду, ведущую к совершению преступления "получение взятки". Это действует и для случая, когда цена, с которой получена скидка, была завышенной" <1>. Обвиняемый по данному делу потребовал от строительной фирмы скидку в 26 тыс. марок за помощь, оказанную им в нарушение ряда нормативных положений при выдаче разрешений на проживание трем польским строителям.

Но выгода при получении взятки может носить и неимущественный характер, например, она может заключаться в обещании полового сношения или иных сексуальных услуг. Наказание за данное преступление - лишение свободы на срок до трех лет или штраф <1>.

--------------------------------

<1> В силу § 40 УК штраф в Германии назначается в дневных ставках (в количестве от 5 до 360 дневных ставок). Размер каждой ставки определяет суд с учетом материального положения и личных обстоятельств подсудимого (в пределах от 1 евро до 5000 евро).

Определение понятия "чиновник" дается в п. 2 ч. 1 § 11 УК Германии: это лицо, которое находится в публично-правовых отношениях, служа в том или ином государственном ведомстве или учреждении в целях "обеспечения интересов государственного управления и выполнения его задач в избранных для этого формах". Часть вторая § 331 предусматривает диспозицию того же состава, когда его выполняет судья. Ответственность судьи (в том числе третейского) наступает за то, что он принимает или позволяет ему обещать выгоду для себя или для третьего лица в качестве вознаграждения за то, что он предпринял или предпримет в будущем некое судебное действие. Наказание - лишение свободы на срок до пяти лет или штраф. Причем покушение на данное преступление тоже наказуемо.

Интересно, что давность уголовного преследования по такого рода делам начинает течь с момента принятия упомянутого выше "вознаграждения" в материальной или иной форме. Относительно понятия судьи

отметим, что, хотя из ч. 2 § 331 УК можно сделать вывод, что под этим термином понимается тот, кто по германскому закону является профессиональным судьей или почетным судьей (т.е. исполняющим судейские функции на общественных началах), необходимо помнить, что в § 3 германского Закона о судьях провозглашено, что судьи "находятся на службе у Федерации или входящих в нее земель". Думается, однако, что это не дает оснований отнести судей к числу чиновников или федеральных служащих. Если это и чиновники, то особого рода, осуществляющие в соответствии со ст. 20 Конституции Германии судебную власть как составную часть государственной власти (rechtsprechende Gewalt).

В отличие от § 331, состав получения взятки (Bestechlichkeit) отличается от описанного выше состава (Vorteilsannahme) только одним - совершенные за взятку действия несовместимы со служебными обязанностями взяткополучателя и уже поэтому неправомерны. Не приходится удивляться, что и санкция

вчасти первой § 332 довольно суровая - лишение свободы на срок от шести месяцев до пяти лет или штраф. В менее тяжких случаях максимум лишения свободы снижается до трех лет. Покушение на данное преступление тоже наказуемо.

Еще более сурова санкция ч. 2 § 332 УК Германии: если неправомерное действие по службе совершается судьей, последний может быть подвергнут лишению свободы на срок от одного года до 10 лет (в менее тяжких случаях - от шести месяцев до пяти лет).

Подобно составам получения взятки УК Германии конструирует ответственность за дачу взятки, предусматривая ее тоже в двух нормах - § 333 и 334. По структуре они почти идентичны нормам § 331 и 332. Небольшая разница между вторыми частями § 332 и 334 есть лишь в их санкциях: в частности, получение судьей взятки наказывается существенно строже, чем дача ему взятки (за получение судьей взятки лишение свободы на срок от одного года до 10 лет, а за дачу судье взятки - до пяти лет).

Германская судебная практика при рассмотрении подобных дел уделяет особое внимание тому, было ли

вдействительности соглашение о получении взятки между берущим и дающим ее. Так, Верховный федеральный суд Германии в решении от 10 февраля 1994 г. по делу, где виновный обвинялся по § 332, 334, указал, в частности: "Приношения должностному лицу, в основе которых отсутствует какое-либо конкретное соглашение, не наказуемы, даже если они последовали с оглядкой на служебное положение данного лица по поводу или по случаю определенных служебных действий или для того, чтобы приобрести благорасположение этого должностного лица" <1>.

--------------------------------

<1> Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2004. С. 519.

Сучетом специфической ситуации, складывающейся при получении взятки, и чрезвычайной трудности доказывания этого деяния германский законодатель в ч. 3 § 331 и ч. 3 § 333 УК постановил, что действия, о которых идет речь в частях первых указанных параграфов, не влекут наказания, если совершающее их лицо принимает затребованную им выгоду реально или в виде обещания предоставить ее в будущем, имея заранее полученное разрешение на это компетентных властей либо немедленно извещая их о получении либо обещании взятки. Правда, в указанных выше нормах УК не определяется характер тех действий, которые совершаются за взятку судьей или должностным лицом органа государственного управления. На наш взгляд, законодатель обязательно упомянул бы об этом, если бы не считал, что эти действия по своему содержанию непременно являются законными. Иначе говоря, их законный характер германским законодателем презюмируется.

Вместе с тем не вполне понятно, почему такое довольно-таки гуманное и полезное положение уголовного законодательства предусмотрено лишь в отношении получения или дачи взятки за совершение правомерных действий по службе. Разве доказывание вины в случаях нарушения взяточниками их служебного долга и служебных обязанностей настолько легче для суда и следственных органов, что они не заинтересованы в сотрудничестве с теми из виновных, которые готовы на это пойти? Или же власти в этой ситуации полагаются только на наличие в Общей части УК норм о раскаянии и готовности суда учесть их сотрудничество со следственными органами как смягчающее обстоятельство?

Следует отметить, что вместо того, чтобы предусмотреть возможность освобождения от ответственности лиц, помогающих органам следствия и суду в раскрытии взяточничества, или смягчения таким лицам наказания, германский законодатель решает этот вопрос на базе своеобразного регулирования другого вопроса, связанного со стадиями совершения взяточничества, а именно: устанавливает в нормах Уголовного кодекса момент наступления ответственности за рассматриваемые деяния.

В противовес четким положениям Общей части УК Германии о покушении как начале уголовного деяния и ответственности за него (§ 22 и сл.) в ч. 3 § 332 и ч. 3 § 334 этого УК предусматривается, что части первая и вторая этих норм должны применяться к исполнителю преступных действий коррупционного характера фактически до начала этих действий, а именно - когда исполнитель, договариваясь по поводу взятки: а) выражает другой стороне личную готовность нарушить при совершении деяния свои должностные обязанности; б) поскольку он в принципе допускает для себя совершение такого преступного деяния (оно

"состоит в его намерениях" - steht in seinem Ermessen), то он ради выгоды может дать себя уговорить на осуществление данного преступления в реальности.

Реальное совершение коррупционного преступления (получение или дача взятки) в описанной выше ситуации образует в силу части первой § 335 УК Германии тяжкие случаи продажности (Bestechlichkeit) и подкупа, наказания за которые по понятным причинам значительно суровее - лишение свободы на срок от одного года до 10 лет, а если субъект преступления - судья, то на срок от двух лет до законного максимума лишения свободы по УК Германии (15 лет).

Кроме этого, взяточничество считается совершенным при отягчающих обстоятельствах, если виновное

лицо:

1)получило в итоге материальную выгоду в крупных размерах;

2)неоднократно получало взятки, которые оно требовало в качестве вознаграждения за совершение служебного действия в будущем;

3)совершало это деяние в виде промысла или являясь членом банды, созданной для

систематического совершения коррупционных преступлений.

Последним из составов коррупционных преступлений, предусмотренных в гл. 30 УК Германии, является состав, названный законодателем "подведение подчиненного к преступлению" (§ 357). Почему законодатель воспользовался термином "подведение" (Verleitung) вместо термина "подстрекательство" (Anstiftung), понять нелегко, если учесть, что они идентичны по смыслу. Возможно, выделяя подстрекательство подчиненного начальником к совершению преступления в специальный состав, законодатель посчитал уместным воспользоваться синонимом, чтобы подчеркнуть этот факт. Начальник, который пытается привлечь своего подчиненного по службе к совершению преступления (не обязательно должностного), а равно позволяет ему такое преступление совершить, несет уголовную ответственность в пределах санкции, установленной за то преступление, к которому он подстрекал подчиненного.

Приведенное положение УК Германии распространяется и на того чиновника, на которого возложен контроль за исполнение службы другим подчиненным ему чиновником, если совершенное последним противоправное деяние касается сферы служебных дел, подлежащей контролю со стороны его начальника.

"Обороняйтесь с самых низов" - вот как должен звучать девиз начальника, хотя бы уже из инстинкта самосохранения", - пишет в связи с этим германский ученый и одновременно практик, руководитель местной службы Счетной палаты Германии (район Меербуш) Г. Фибих. - У нас имеется как раз не очень известная норма специально для начальников - ч. 2 § 357 УК ФРГ. Согласно этой норме начальник, не осуществляющий надлежащий контроль за подчиненными, наказывается точно так же, как его коррумпированный сотрудник. Поэтому в личных интересах каждого начальника не посматривать сверху на коррупционную ситуацию либо даже радоваться подаренному фотоальбому, а, внимательно поразмыслив, отказаться от его принятия, соответственно проинформировать вышестоящую служебную инстанцию и попросить ее согласия на принятие данного подарка" <1>.

--------------------------------

<1> Fiebig H., Junker H. Korruption und Untreue im Dienst. Berlin, 2004. S. 5.

Помимо названных выше норм германского УК, которые носят общий характер и могут быть названы общекоррупционными составами, данный Кодекс включает еще четыре состава, которые могут быть отнесены к "специально-коррупционным", т.е. присущим не социальной жизни вообще, а лишь определенным ее сферам:

-получение и дача взятки в деловом обороте (§ 299, 300);

-подкуп избирателей (§ 108-b).

В § 299 и 300 законодатель принципиально по-новому подошел к определению границ нынешней сферы существования коррупции, так как ранее германское уголовное право исходило из того, что таковая сфера ограничивается государственным управлением и правосудием. Из этой (малоубедительной, впрочем) установки явствовало тем не менее, что одной из двух договаривающихся о взятке сторон должен быть представитель власти, должностное лицо. В случаях же, о которых идет речь в § 299, 300 УК Германии, субъектами являются по преимуществу частные лица - служащие и полномочные сотрудники частного бизнеса, которые в деловом обороте принимают, требуют или позволяют им обещать имущественную выгоду для них самих или для третьих лиц в качестве вознаграждения за предоставление предпочтения в ходе конкуренции на деловом рынке (ч. 1 § 299).

С точки зрения комментаторов германского Уголовного кодекса, данная норма защищает в первую очередь "общие интересы в процессе свободной, гласной конкуренции" <1>. Ранее данная норма содержалась в Законе о недобросовестной конкуренции (§ 12). Затем она была включена в УК. Обосновывая эти изменения, компетентный комитет бундестага отметил: "Передача этой нормы в сферу основного уголовного права призвана заострить сознание населения на том, что при коррупции в сфере бизнеса речь тоже идет об одной