фрагментарно реализуется в несовершенной, изменчивой государственно-правовой действительности и которое можно проследить в истории права как путь бесконечного совершенствования. Поэтому признается лишь формальный принцип универсального осмысления содержания позитивного права; «следуй трансцендентальной справедливости».
Отсюда возникла так называемая «реалистическая» трактовка естественного права как не существующего вне закона1 1 , подразумевающая не отождествление конкретной юридической нормы с «нормой естественного права», а поиск в ее содержании имплицитного идеала справедливости. Эта трактовка имеет в виду естественное право как оценочную категорию в отношении закона или судебно-административного решения, ориентированную на выявление в действующем праве метафизического или трансцендентального начала, на концептуальное соединение права и морали. В этой связи в марксистской юридической литературе подчеркивалось, что в XX в. определенное направление теории естественного права стремится к снятию дуализма правовых систем (закон — естественное право), хотя нередко остается в рамках дуализма нормативных систем
вообще, как при концептуальном соединении права и морали1 2 .
Поясним особо, что понятийное соединение права и морали в современной естественноправовой мысли не означает противопоставления закону какого-либо набора содержательных нравственных норм, справедливых в любом социально-историческом контексте. Речь идет о формальном требовании моральности права. Последнее подразумевает моральную обязанность законодателя и судьи, применяющего установленные нормы, поступать справедливо, но не «задает» содержательного критерия справедливости, поскольку он раскрывается в конкретно-исторических моральных ценностях. Судья и законодатель почти всегда действуют в более или
11 Суть этой трактовки раскрывается афоризмом: «естественное право вне позитивного — это еще не право, а позитивное без естественного — это уже не право» (Zacker E. Лет Begriff der Natur und das Naturrecht. В., 1973. S. 125).
12 См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М.: Изд-во МГУ, 1978. С. 53 — 58; Петери 3. Указ. соч.
С.154—156; Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология.
С.341-342.
25
менее различающихся социально-исторических условиях в рамках одной и той же правовой системы. Поэтому норма должна применяться не в соответствии
стак называемым «замыслом законодателя», ибо, создавая норму в определенном социальном контексте, он мог и не предусмотреть данное дело, а в соответствии
симплицитно присутствующим в ней идеалом, содержательная интерпретация которого может быть дана лишь
сучетом «общепризнанных» на данный момент представлений о добре и зле, об общем благе, о достоинстве личности, об иерархии ценностей и т. д. Здесь априорно
предполагается, что норма, если судья ее не отвергает и «извлекает» из нее справедливость, тоже была установлена на основе моральной аргументации, но в предвидении иной ситуации, в иной социальной обстановке. Тем самым морально приемлемая норма служит для судьи образцом того, как нужно реализовать формальное требование справедливости, общий моральный идеал в конкретном социальном контексте. Судья в таких случаях действует как бы по аналогии, а если он не находит подходящей нормы, то уже без ссылки на законодателя актуализирует в качестве юридических положений действующие на данный момент моральные идеалы и ценности. Законодателя и судью объединяет то, что оба они должны руководствоваться моральной аргументацией. Но ее нельзя эксплицитно зафиксировать в раз и навсегда данном содержании генерализованной нормы или принципа. Любое содержательное выражение идеала действительно лишь в социальном контексте его фиксации13.
С учетом данных пояснений представляется возможным определить современную теорию естественного права как совокупность концепций, руководствующихся спекулятивным понятийным различением права и закона, которое базируется на идеологизированных, охранительных по отношению к капиталистическому строю и в конечном счете экономически детерминированных представлениях о «естественности» и справедливости социальных основ буржуазного правопорядка; причем справедливость рассматривается как первооснова и сущность права, воплощенная в проявлениях «естест-
13 Подробное см.: Грязин И. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983. С. 69—71.
26
венного права»— идеалистически истолкованных реальных дозаконотворческих факторах формирования юридических норм и правоотношений, а понятием естественного права или аналогичным ему («природа вещей», «истинное право», «допозитивное право» и т. д.), конкретизирующим представления о «естественной» справедливости, обозначаются:
1)высшие нормы и принципы, стоящие над законом, содержанию которых приписывается абсолютная или относительная значимость;
2)не поддающиеся формулированию в качестве абстрактных генерализированных норм конкретные содержательные критерии справедливости («истинности») социально значимых актов, имманентные содержанию единичных общественных отношений;
3)предполагаемое априорно необходимым формальное начало справедливости — источник «правильного» содержания законодательных и судебно-административ- ных решений, оцениваемых в нравственно-этическом аспекте как «действительное право».
Из предложенного определения видно, что дозаконотворческие факторы формирования юридических норм и правоотношений, интерпретируемые в качестве естественного права, связываются не только с законодательными, но и непосредственно с судебно-админист- ративными решениями14. Этот элемент современных представлений о функциональном назначении и применении естественноправового мышления в юридической практике следует прокомментировать в соответствии с тремя указанными трактовками понятия естественного права.
Практика высших судебных органов буржуазных стран свидетельствует о признании естественноправовой аргументации источником права praeter legem и contra legem.
Наиболее наглядные примеры применительно к трактовке естественного права в качестве надзаконных
14 Как отмечает В. Д. Зорькин, специфическая черта теории естественного права периода империализма заключается в стремлении стать непосредственным руководством для судеб- но-административной практики. «Естественноправовая идеология приходит к тому же результату, что и социология права, а именно к оправданию судебно-административного правотворчества» (История политических и правовых учений/Под ред. В. С. Нерсесянца. М.: Юрид. лит., 1983. С. 619).
27
принципов справедливости дает юрисдикция ФРГ. Это связано с тем, что западногерманская правовая система сохраняет преемственность с законодательством «третьего рейха», которое не было нуллифицировано
вцелом, формально продолжало действовать, и вопрос о его действительности решался всякий раз в отношении отдельного юридического акта. Причем главную роль сыграла здесь юрисдикция Федерального верховного суда, взявшего на вооружение формулу: «когда несправедливость закона становится невыносимой, он должен отступить перед справедливостью». В частности,
врешении этого суда от 14.02.1968 говорится: «Нацио- нал-социалистические "правовые" предписания не могут признаваться действительным правом, если они настолько очевидно противоречат фундаментальным
принципам справедливости, что пожелавший их применить судья вместо права сформулировал бы неправо»15.
Однако признание судебной практикой надпозитивных принципов справедливости не ограничивается их противопоставлением «неправу» нацистской Германии. Так, в одном из решений Федерального конституционного суда ФРГ сказано: «Право не тождественно совокупности писаных законов. В противовес положительным установлениям государственной власти может существовать право и помимо их, способное корректировать писаные законы; его источником служит весь конституционный порядок как смысловое целое; задача правосудия — отыскивать это право и фиксировать в решениях»16. Другими словами, правопорядок легитимируется неписаными принципами права, которые служат ориентирами для судьи, сверяющего свое решение со смыслом правопорядка, а не с отдельным законом.
Трактовка естественного права в качестве конкретного критерия справедливости, имманентного содержанию индивидуальной ситуации, отражена в следующей формулировке Федерального конституционного суда ФРГ: «В соответствии с Основным законом судья вовсе не должен заниматься применением законодательных предписаний в пределах выяснения возможного для данного дела смысла слов, употребленных в законе...
15 Zit. nach: Dreier R. flecht — Moral — Ideologic. Frankfurt a. M., 1981. S. 189.
16 Ibid. S. 212.
28
Следует предусматривать и такую возможность, когда писаный закон непригоден для справедливого разрешения данного юридического конфликта. В таком случае решение судьи восполняет пробел в соответствии с требованиями практического разума и общепринятыми в сообществе представлениями о справедливости»17.
Конструкции «конкретного естественного права» утверждают, что богатство содержания повседневных жизненных отношений, порождающих «истинное» право, невозможно описать абстрактными нормами, а поэтому судье надлежит «извлекать» это право из социального содержания самого дела, руководствуясь императивами разума, иррациональным «правовым чувством», представлениями о справедливости и т. д. Федеральный конституционный суд, несомненно, смягчил категоричность отрицания ценности «мертвых», «сухих» абстрактных норм, ограничив судейское правотворчество теми случаями, когда закон «непригоден» для нахождения справедливого решения. И в то же время формулировка «судья вовсе не должен...» легитимирует судейский произвол в установлении наличия таких случаев, ибо они признаются скорее не исключением, а правилом. К тому же вопрос о справедливости или несправедливости применения той или иной нормы в конкретном деле — это прежде всего вопрос субъективного усмотрения.
В отличие от «конкретного естественного права» концепции формального естественного права в своих практических выводах ориентированы на «правильное» толкование закона, а именно если юридическая норма, зафиксированная в тексте закона, применяется как действительная, то «скрытая» в ней справедливость должна быть «очищена» от содержательных наслоений, обусловленных социальным контекстом формулирования нормы, и конкретизирована применительно к данному делу, т. е. уже в ином социальном контексте. Требование такого толкования закона выражено в официальном мнении верховных судей США Маршалла и Хьюза по делу Home Building and Loan Assn. v. Blaisdell, 1934: «Если, утверждая, что Конституция означает (предписывает) сегодня то же, что и во времена ее принятия, хотят сказать, что великие статьи Консти-
17Zit. nach: Hirsch E. E. Rechtssoziologie fur Juristen. В., 1984, S. 160.
29