Материал: Chetvernin_com_law-1

Теоретическая дилемма «правовой позитивизм или естественное право» стала уже традиционным предметом обсуждения на проходящих каждые два года конгрессах Международной ассоциации философии права и социальной философии 16 . Ученые задаются вопросом, какой из двух подходов к правопониманию более адекватен современности, что они дают для формирования «нового» правового мышления, отражающего достижения современной науки и философии. Раздаются призывы отказаться от односторонности юснатурализма и правового позитивизма, доказать их взаимную неисключаемость, наконец, «преодолеть дилемму», создать новые теоретико-правовые конструкции «по ту сторону дилеммы».

Примером позитивистски ориентированного доказательства непротиворечивости двух типов правопонимания может служить функциональное различение нормологического и морально-этического подходов к праву, объединенных общей целью обеспечения эффективности законодательства. На основе многоаспектного подхода к правовой системе подчеркивается, что действительность права не сводится к формально-логической корректности или социальной эффективности, что обязательная сила закона предполагает его моральную легитимированность и что последняя существенно определяет действенность устанавливаемых норм. Именно моральными критериями действительности права занимается естественноправовая доктрина. Не надо лишь смешивать обязательность права как формально-юри- дическую силу закона и как морально обязывающую силу. Конечно, закон не должен быть аморальным, но коль скоро он принят, то юридически он обязывает, хотя аморальность непременно повлияет на эффективность применения закона 17 .

По существу, в такой интерпретации речь идет о понятийном разграничении, а не о соединении права и морали. Позитивизм-де не отрицает взаимосвязи права и морали; позитивист может морально осуждать закон и все же признавать его обязательность. Однако это утверждение не укладывается в естественно право

16См., например: PhF; LMH.

17Benditt Th. M. Law as rule and principle. Stanford (Cal.), 1978; Bowy N. E. The «war» between natural law philosophy and le-

130

вое мышление, постулирующее свою аксиому наоборот: не всякий закон есть право. Признание взаимосвязи права и морали в рассмотренной интерпретации игнорирует проблему различения права и закона, исходит из релятивистских представлений о равной возможности установления хорошего закона и плохого, морального и аморального, о возможности произвольно создавать справедливое и несправедливое законодательство, различающееся в своей эффективности.

С позиций юснатурализма также предлагаются свои варианты метафизического толкования и софистического «снятия» разногласий в вопросе о соотношении права и морали. Например, отвергается позитивистское утверждение, что естественноправовое мышление не способно отличить право от морали: во-первых, позитивисты не могут отрицать, что закон содержит моральные категории — «добрая совесть», «злой умысел», «противоправность» и т. д. Во-вторых, сторонники естественного права разграничивают моральное и правовое в кантовском смысле: то, что нельзя признать несправедливым с позиции требований к межчеловеческим отношениям, может быть морально неприемлемым с позиции внутренних установок конкретного субъекта. Отсюда вывод: оба подхода в определенной мере соединяют и разграничивают право и мораль, что создает предпосылки признания позитивистами

познавательной ценности естественноправового мышления 18.

Очевидно, что здесь искажается смысл противоположности естественноправового и позитивистского типов правопонимания. Для позитивистского понятия права неважно, что юснатурализм допускает возможность расхождения общезначимого требования справедливости и внутренней моральной позиции индивида. Позитивизм отрицает концептуальную значимость требования моральности закона. Представляется, что цель такого рода софизмов состоит в создании в буржуазной правовой мысли своего рода «климата» интеграции усилий различных направлений для противодействия влиянию научной теории права, ибо эти направления действительно имеют много общего в их противоположности марксистско-ленинской теории.

18Hoffe О. Das Naturrecht angesichts der Herausforderung durch den Rechtspositivismus // ND. S. 303 ff.

131

В результате общего кризиса буржуазного теорети- ко-правового мышления оно находится в настоящее время на этапе, когда со все большей остротой проявляется неспособность традиционных направлений буржуазной юриспруденции удовлетворить идеологические запросы современного капиталистического общества. Этим в первую очередь объясняются попытки создания философско-правовых концепций «по ту сторону естественного права и правового позитивизма». Эволюция западной юриспруденции показала, что, несмотря на продолжающиеся призывы к поиску «третьего пути», он не найден и найден не будет. Этот факт признают уже и сами буржуазные авторы. По мнению X. Лломпарта, то, что обычно выдается за «третий путь», не устраняет альтернативу «позитивизм или естественное право», ибо не затрагивает сущности двух полярных позиций западной правовой мысли. Этот «третий путь», продолжает Лломпарт, известен лишь марксистско-ленинской теории права, которая действительно находится в противоречии и с естественноправовой, и с позитивистской доктриной, но исключительно в силу отрицания научности буржуазной философии права вообще 19.

«Третий путь» не удалось найти и юридической герменевтике.

Арт. Кауфман, в 50-е годы один из наиболее активных представителей теории естественного права, с 70-е годы отказался от «бесплодной аксиологии естественноправовых учений» и обратился к поиску способов критического осмысления действующего права на основе герменевтики, в которой он видел преодоление недостатков естественноправового и позитивистского мышления.

Герменевтическая концепция различения права и закона противопоставляется двум основным типам идеалистического правопонимания лишь за счет оригинального метода отыскания права, который сам по себе концептуально нейтрален. Сущность его заключается в сопоставлении судьей как выразителем действительного права языковых выражений нормы и содержания дела. Этот метод применяется и в русле неопозитивистской трактовки права, в концепции юриди-

19Llompart J. Die geschichtliche und tibergeschichtliche Unbeliebigkeit im Naturrechtsdenken der Gegenwart // ND. S. 97.

132

ческой риторики, воспринимающей языковые выражения с позиций философии лингвистического анализа 2 0 . Герменевтика же Кауфмана — это модифицированный вариант юснатурализма, трактующий языковые выражения как онтологическую основу истинного права. Последователи Кауфмана говорят уже о герменевтическом естественном праве, которое «отыскивается» в процессе приведения в соответствие абстрактных норм должного и бытия, структуры которого опредмечены в языке, описывающем содержание конкретной ситуации 21 .

По мнению сторонников герменевтики, и негерменевтическая естественноправовая доктрина, и позитивистская не определяют достаточно однозначно деятельность судьи по отысканию конкретного материального права. По существу, герменевтика отрицает лишь юридико-позитивистское сведение права к норме закона и классическую трактовку естественного права в качестве надпозитивной нормы.

Реальное право, в трактовке герменевтики, соединяет в себе взаимодополняющие моменты сущности (справедливости) и существования (позитивности). Их односторонне абсолютизируют соответственно позитивистская и естественноправовая доктрины. Герменевтика же исследует право в развитии, процесс конкретизации права, соединение сущности и существования. Этот процесс не ограничивается уровнем законодательства и в основном протекает на уровне судоговорения. Правовое решение нельзя получить в готовом виде чисто дедуктивным путем из нормы, юрисдикция — это не просто «применение закона». Закон — это лишь образец решения, предлагаемый судье, учитывающему обстоятельства дела, и обязательный только в том случае, когда он соответствует положению вещей в данное время и в данном месте. Судья не может отказываться от него по своему усмотрению. Но закон не является достаточным источником конкретного решения, которое в первую очередь ориентируется на содержание и смысл конкретной ситуации.

Таким образом, полагают сторонники герменевтики, на втором уровне развития права происходит его уточ-

20 Haft F. Juristische Rhetorik. Freiburg i. Br.; Munchen, 1985.

21Hassemer W. Juristische Hermeneutik // ARSP. 1986. H. 2. S. 206.

133

нение и дальнейшее формирование, или реализация справедливости, составляющей сущность права на первом уровне. И если рассматривать конечный процесс «получения права» даже с позитивистской точки зрения, то исследователь неминуемо натолкнется на естественное право второго уровня, которое формулируется судьей. Решение судьи составляет тот конечный пункт, в котором право приобретает свою экзистенцию во всей конкретной полноте. Здесь приоритет закона сменяется первенствующим положением права, поскольку последнее коррелируется с естественным порядком вещей и онтологически предшествует закону как государственному волеизъявлению 22.

Согласно Кауфману, юридическая герменевтика претендует на роль критической философии права новой исторической эпохи, идущей на смену современному капиталистическому обществу. Но возникает вопрос о критерии, которым должна пользоваться эта критическая философия права. Этот наиболее важный, принципиальный вопрос оказывается для Кауфмана камнем преткновения.

Кауфман ищет сущность права в судебном решении, отрицает генерализованный характер права, утверждая, что для каждой ситуации существует свое истинное право, которое «становится» в процессе его отыскания. Такое правопонимание должно якобы исключать возможность судейского произвола и, следовательно, преодолевать, с одной стороны, «объективизм», т. е. убеждение в том, что право уже объективно существует в законе и применительно к частному случаю формулируется путем установления дедуктивной связи меж-

права на основе идеологических установок 2 3 . Утверждение, что функция судьи является «правоформирую-

знания права. Познание это осуществляется лишь при условии, что прежде судья посредством толкования

22 Weimar R. Grundlagen einer «Einheit» materialer Rechtsbegrundung iin Naturrechtsdenken imd Positivismus // ND. S. 473 ff.

23 Kaufmann Arth. Uber die Wissenschaftlichkeit der Rechtswis senschaft // ARSP. 1986. II. 4. S. 432.

134