сделает закон пригодным для применения и создаст «конструкцию» конкретной ситуации, пригодную для субсумции. Такой творческий акт, посредством которого судья вносит в процесс отыскания права свой личный вклад, должен быть осмыслен герменевтически, т. е. в свете учения об искусстве понимания явлений жизненного мира, зафиксированных в форме языковых выражений 24 .
Герменевтика, поясняет Кауфман, доказывает существование трансцендентальных условий возможности понимания языка. Условием вхождения в герменевтический круг служит «предcуждение», или «предпонимание» тот, кто намеревается понять текст, вступает в процесс понимания с определенными ожиданиями смысла этого текста; по мере того как в процессе понимания проявляется смысл текста, у субъекта интерпретации возникают новые ожидания и прогноз последующего смыслового содержания; и вновь в тексте ищется подтверждение прогноза, причем по ходу постижения текста его содержание непрерывно корректируется, изменяет содержание прогноза. В итоге привнесение субъектом интерпретации своих прогнозов в процесс постижения смысла приводит к тому, что текст становится уже не тем, чем он был раньше, и в то же время текст оказывает обратное воздействие на субъекта интерпретации, па его понимание. Применительно к юридической герменевтике это означает, что объективно данные судье абстрактные нормы и конкретная ситуация представляют собой лишь «сырье» для получения права. Судья должен конкретизировать закон и создать «конструкцию» ситуации. А для этого ему необходимо таким образом обработать норму и содержание имеющегося дела, что их смысл станет доступным для говорения. Это осуществляется исключительно путем непрерывного перехода от анализа закона к изучению дела и обратно: соответствует ли смысл закона имеющемуся делу или нет, определяется предварительным пониманием дела; с другой стороны, смысл дела недоступен для понимания без «предпонимания» закона. И лишь после того как устанавливается смысловое взаимосоответствие нормы и конкретной ситуации, может быть установлено отношение субсумции 2б .
24 Kaufmann A rth. Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik // ND. S. 597 ff,
25 Kaufmann Arth. Gedanken... S. 600 ff.
135
Кауфман подчеркивает онтологическую направленность герменевтического осмысления формирования права: герменевтический метод дает понимание подлинного права, претендующего на истинность не в силу производности от объективной нормы или соответствия субъективным установкам, а потому, что в основе герменевтического отыскания права лежит нечто «онтологическое», что нельзя извлечь непосредственно из абстрактной нормы и чем судья не может «распоряжаться по своему усмотрению», — это «вещь-право»28. Что собой представляет «вещь-право» — на этот вопрос Кауфман не спешит дать однозначный ответ, во всяком случае прямо не утверждает, что это проявление дорефлексивных структур бытия-в-праве, и ставит перед онтологией задачу ответить на этот вопрос 27.
Можно было бы предположить, что экзистенциали- стско-герменевтическая онтология Кауфмана не устраивает. И все же экзистенциалистско-феноменологиче- ские источники концепции Кауфмана прослеживаются достаточно явно. То, чем судья не может «распоряжаться по своему усмотрению» (здесь Кауфман следует Гадамеру), онтологическая «вещь-право», — это не нечто «вещно-субстанциональное», а сам человек как «персона» (правовая личность); человек существует как «персональные» отношения, а право — это то, что причитается ему в этих отношениях как «персоне»28. «Персона» — это то, что определяет смысл и содержание юридического дискурса (отыскания права посредством говорения). Право же легитимируется лишь тем, что оно предоставляет «каждой персоне свое»29.
Таким образом, судья, герменевтически отыскивающий онтологическую основу правового решения, устанавливает в ходе дискурса через смысл языка, посредством которого «говорит само бытие», что человеку причитается «по праву». Это лишь модификация экзи- стенциалистско-герменевтической конструкции бытия- в-праве. Через язык, через дискурс судья добивается коммуникации с бытием-в-праве другого субъекта, а
26
2 7
28
Ibid . S. 605 ff. Ibid . S. 607.
Kaufmann Arth. Die Geschichtlichkeit des Rechts unter rechtstheoretisch-methodologischem Aspekt // LMH. P. 114.
29 Kaufmann Arth. Uber die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft. S. 442.
136
предпонимание судьей права этого субъекта, возможное благодаря интерсубъективности структур бытия- в-праве, служит основанием для толкования смысла нормы и смысла данного дела, для фиксации историчного естественного права, т. е. тех субъективных прав и обязанностей, которые приобретают конкретные «персоны», реализуя во внешних отношениях свое бы- тие-в-праве здесь и сегодня. Данная трактовка истинного права по-прежнему не решает проблему общезначимости критерия истинности. Поэтому Кауфман при-
зывает к разработке «персоно-отношенческой онтологии»30 .
По существу, юридическая герменевтика выступает не против естественноправовой доктрины и юридического позитивизма в их теоретико-познавательном аспекте, а против дедуктивной правоприменительной модели субсумции, против «ложного убеждения», по словам Кауфмана, в том, что все правовые явления можно выразить, в общих понятиях, а затем правовую реальность рассматривать как проявление или применение содержания этих понятий в частных случаях 3 1 . В реальности же норма не может детерминировать решение судьи и судья может быть «мудрее законодателя»32.
Юридическая герменевтика как новейший вариант обоснования судейского права выражает дальнейшее углубление кризиса буржуазной законности и вместе с тем служит реакцией на процессы бюрократизации империалистического государства, падение роли и престижа представительных законодательных институтов. Сторонники герменевтики подчеркивают, что ныне законодатель предлагает судье «недоброкачественные модели решений», содержащие так называемые «каучуковые формулы», так что воплощать в реальной жизни справедливость может теперь только судья33. Однако не секрет, что буржуазная юстиция часто служит не столько социальной справедливости, сколько интересам монополий.
30 Kaufmann Artk. Die Geschichtlichkeit des Rechts unter rechtstheoretisch-methodologischem Aspekt. P. 114.
31Kaufmann Artk. Gedanken... S. 598.
32Weimar R. Op. cit. S. 494.
39 Ibid. S. 488 ff.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Современные концепции естественного права, направленные в своем идеологическом аспекте против крайних форм диктатуры монополистической буржуазии, отражают правовое и ценностное сознание «средних слоев» буржуазного общества, интересы его умеренноконсервативных кругов. Естественноправовая идеология отрицает авторитаризм и тоталитаризм фашистских и полуфашистских диктатур, выступает против тенденции к свертыванию буржуазной демократии. Одновременно, оставаясь исключительно буржуазной идеологией, она — противник теории и политико-правовой действительности социализма. Выполняя классовый заказ, естественноправовая идеология отождествляет марксистско-ленинскую идеологию с тем самым тоталитаризмом и антидемократизмом, который характерен для наиболее реакционных сил империализма. В своем антикоммунизме она использует избитый прием — приписывание теории и практике социализма негативных явлений и реакционных тенденций в политико-право- вой сфере, которые порождаются кризисом капитализма и свойственны именно западной демократии. С позиций буржуазной демократии как «истинного пути» к справедливости умеренно-консервативная естественноправовая идеология равным образом выступает против сдвига западной демократии «вправо» и стремится извратить и очернить социалистическую демократию, отрицает ее историческую роль качественно новой ступени в политическом и общественном прогрессе в целом. Поэтому, несмотря на всевозможные естественноправовые требования «справедливости», она противостоит в современных условиях революционной идеологии рабочего класса.
В теоретико-познавательном аспекте современные естественноправовые концепции, ориентированные, в частности, против позитивизма и неопозитивизма, равным образом отрицают и научное историко-материа-
138
листическое понимание государства и права. Претендуя на познание сущностных и аксиологических аспектов права естественноправовое мышление демонстрирует ограниченность и в конечном счете несостоятельность своих попыток, что обусловлено спекулятив- но-идеалистическими философско-методологическими предпосылками всех вариантов естественноправовой доктрины.
Вместе с тем, оценивая теорию естественного права в ее познавательном аспекте, можно признать заслуживающей уважения цель теории естественного права — поиск объективно-наилучшего права и факторов, определяющих эту объективность, — подчеркивая при этом, что указанная цель не может быть достигнута в рамках идеалистической философии права. Эта цель заслуживает осмысления в рамках научного правопонимания, в частности посредством историко-материалистической трактовки теоретического различения права и закона Ч
За более чем двухтысячелетнюю историю своего существования естественноправовое мышление проделало значительный путь от примитивных представлений об «установленном» и «неустановленном» порядке к отрицанию дуализма правовых систем. Ныне преобладает подход к естественному праву как праву, имманентному закону, хотя основной упор делается на самое широкое толкование закона ради «извлечения» права, наилучшим образом подходящего к конкретной ситуации. Во многих вариантах естественноправовых воззрений за исключением крайне субъективистского отрицания значимости норм вообще прослеживается стремление ориентировать законодателя на оптимальное юридическое решение, в котором политические требования преломлялись бы через знания о естественных закономерностях, ценностных, исторических, культур- но-антропологических, социально-экономических, психофизиологических и т. д. факторах права.
В конструкциях естественного права, имманентного закону, с одной стороны, имеет место попытка «уловить» диалектическую взаимосвязь политического, формаль- но-юридического и ценностно-содержательного аспек-
1В такой оценке мы солидаризируемся с мнением югославского
ученого академика Р. Лукича. См.: Lukic R. Le droit naturel et le materialisme historique // PhF. P. 188.
139