тезиса о существовании человеческого идеала в каждом субъекте, т. е. о заключенности в субъекте интерсубъективного идеала. Отсюда получается, что свободный акт, совершенный в интерсубъективной коммуникации, не может быть произволом, поскольку достигнута сама коммуникация; социально значимый акт вне коммуникации может быть противоправным, поскольку отсутствует интерсубъективное взаимодействие, но такой акт ничего не дает для самореализации личности.
В данной концепции естественное право в духе экзистенциализма выводится из самобытия субъекта, и в то же время в противоречии с экзистенциализмом здесь даются понятия права и других социальных регуляторов, которые хотя и порождены изначально внутренней моральностью субъекта, а потому действительны, однако объективированы и существуют вне субъекта — например, в системе убеждений, принятой
вопределенном обществе. Так, позитивное право, отличное от закона как явления политического, отнюдь не характеризуется как «мертвое»; оно лишь вторично по отношению к естественному праву, существующему
вединичных правоотношениях, структурно воспроизводит развивающийся порядок правоотношений. И ког-
да закон утрачивает связь с позитивным правом, опирается лишь на власть, тогда происходят революции 9 1 .
Концепция Легаса—Рекасенса наглядно демонстрирует, как в идеалистическом правопонимании переворачивается с ног на голову обусловленность права реальными общественными отношениями. Конечно, нет никаких возражений против утверждения, что право рождается в социально значимых актах субъектов общественных отношений и что право в законе отражает порядок этих отношений, а по существу, именно этот аспект социального бытия права и служит здесь объектом интерпретаций. Но, оказывается, для того чтобы объяснить генезис права в реальных общественных отношениях, необходимо обратиться к высшему должному, заключенному якобы внутри морального субъекта, из своей уединенности творящего историю.
В Аргентине и по сей день остается наиболее влиятельной концепция права, получившая название «эгология». Ее автор К. Коссио во многом опирался на феноменологию Э. Гуссерля и М. Хайдеггера.
91 Legaz-y-Lacambra L. Op. cit. S. 299, 551 ff.
80
Исходным пунктом эгологии служит отождествление свободы и бытия действующего субъекта (отсюда название «этология», производное от ego). К. Коссио разделял все культурные явления на относящиеся к бытию-в-мире и эгологические. Первые представляют собой «человеческую жизнь, объективированную в материи» (например, произведения искусства), вторые — «живую и действительную человеческую жизнь». Право — это эгологическое явление, т. е. исключительно акты, действия, или свобода, ставшая феноменом, «являющая себя». Норма же — это лишь понятийный инструмент познания действительности права. Для действующего субъекта критерием акта «являющей себя» свободы, т. е. того, что это «тот самый» акт, служит «экзистенциальное должное», источник которого — «интуитивное самобытие акта», тождественное «само- себя-мыслящему» бытию, которое, как программный комплекс идей, первичных по отношению к бытию-в- мире, интегрирует настроенность субъекта на что-либо и отказ от противоположного. Выбор поведения и оценка субъектом своего акта как правового происходят
впроцессе переживания экзистенциального должного
вкачестве «индивидуальной нормы поведения» .
Сегодняшние последователи К. Коссио рассматривают право как свободно избранный регулятор индивидуального поведения в пределах ограниченных возможностей в интерсубъективной коммуникации. Рамки возможного выражены юридической нормой как понятием. Но не норма, а реальная коммуникация порождает конкретное «живое» право, содержание которого — субъективные права и обязанности. Отсюда вытекает различение права и закона: последний дает лишь рациональную схему абстрактного поведения, в то время как право возникает в результате экзистенциального переживания ситуации. Закон — суждение о возможном праве, основанное на абстракции прошлой правовой реальности; поэтому он не создает право, а лишь «оформляет» его содержание 93 .
Таким образом, и в эгологии интерсубъективный критерий отличения права от произвола связывается
92Концепция К. Коссио изложена в: Legaz-y-Lacambra L. Op. cit. P. 181 —185.
93Arevalo Menchaca V. Egologie und Golem // PhF. P. 22—23; Rojas Pellerano H. F. La conducto como punto de partida uni- versal de la observation juridica // ВA. 1984. N 11. P. 3.
81
с понятием коммуникации. Причем коммуникация мыслится как нормативное условие реализации экзистенциального должного в сущем. Субъекты, устанавливая коммуникацию, вырабатывают «индивидуальную норму поведения», которая действительна в данной ситуации, связана с фактическими обстоятельствами и ценностными установками действующих субъектов. В «индивидуальной норме поведения» должное, скрытое в онтической настроенности субъекта, становится «должным быть в конкретном сущем». Интерсубъективным критерием, подтверждающим наличие качества «права» в свободном акте, может выступать также «индивидуальная норма решения» (решение судьи), которая, однако, как и закон, не создает право, и поэтому правовой акт субъекта остается таковым независимо от того, будет ли это подтверждено в суде. Право — это открытая система индивидуальных норм поведения, «все многообразие действий, изменяющих, формирующих действительность»94.
Как мы показали, в концепциях М. Мюллера, Лега- са—Рекасенса, в эгологической концепции понятию коммуникации придается значение интерсубъективного масштаба правового акта. Уместно вспомнить, что и К. Ясперс пытался за счет этого понятия сформулировать различение свободы и произвола 95 . Однако в контексте естественноправового типа правопонимания это понятие не дает общезначимого критерия правового акта само по себе, ибо вполне возможно предположить коммуникации, противоречащие, например, такой традиционной ценности буржуазного правосознания, как «общее благо». И если подобные коммуникации не считать подлинно социальными, относить их к отклонениям от экзистенциального должного, то опять же встает вопрос об общезначимом, т. е. объективном по отношению к индивидуальному бытию, критерии.
Решение этой проблемы приписывает себе юридическая герменевтика, провозгласившая поиск права «по ту сторону» субъекта и объекта.
Современная юридическая герменевтика — это применение в сфере права идей В. Дильтея, но прежде всего экзистенциально-феноменологической герменевтики М. Хайдеггера, Г.-Г. Гадамера и П. Рикера. Ее
94 Rajas Pellerano H. F. Op. cit. P. 4.
95 См.: Современная буржуазная философия. С. 324—329.
82
принципиальное отличие от позитивистского подхода к толкованию юридических текстов состоит в следующем: позитивист стремится установить, что хотел сказать в тексте законодатель; герменевтика же устанавливает смысл текста, независимый от его автора, законодателя 96. Не человек говорит языком, а язык (по Хайдеггеру, само бытие) — через человека; язык имеет самостоятельное бытие по отношению к индивиду.
Герменевтическая проблематика права выступает в двух аспектах: герменевтическая онтология как обоснование правопонимания и герменевтическая методология «отыскания» в конкретной ситуации «исторического естественного права». Что касается последней, которая объявляется сторонниками герменевтики «третьим путем» отыскания права, снимающим противоположность позитивистского и естественноправового типов правопонимания, то эта методология будет рассмотрена в заключительной главе.
Герменевтическая онтология и ее применение к понятию права раскрыты в работах П. П. Гайденко и И. Грязина 9 7 . Здесь мы воспользуемся их выводами.
Герменевтическая онтология, не ограничиваясь тезисом, что человек несет в себе предбытие, структуры которого определяют справедливость бытия-в-мире, утверждает, что бытие реализовано в языке, который существует безотносительно к субъекту. Язык — это бытие, которое субъект не может «иметь в своем распоряжении» (Гадамер), понимание бытия, артикулированное в языке, не может быть произвольным. Субъект выражает бытие, и вместе с тем бытие интерсубъективно: суждения о справедливости одного субъекта благодаря коммуникации посредством языка понятны и для другого субъекта. Язык — общезначимый онтологический масштаб справедливости. Право, не совпадающее с законом, субъект формулирует в индивидуальном решении, но артикулирует его в языке, в котором уже опредмечены структуры справедливости, а поэтому субъективное решение интерсубъективно доказуемо.
96 Hassemer W. Juristische Hermeneutik // ARSP. 1986. H. 2. S. 195 ff.
97Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М., 1978.
С.27—81. Авт. разд. П. П. Гайденко; Грязин И. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983.
83
Через говорение справедливость переносится из бытия
вконкретное сущее, а правоотношение.
Кгерменевтическому понятию права неприменимо различение субъективного и объективного: право формулирует субъект, но он выступает как медиум, через которого говорит то, что он не может «иметь в своем распоряжении»; право — это само себя высказывающее бытие. Сторонники герменевтики подчеркивают, что право не объективно, что оно не существует как объективная норма, которая сама по себе «мертва». Но право и не субъективно, ибо герменевтически действующий
судья |
не |
может формулировать право произвольно. |
В |
чем |
же заключается герменевтичность подхода |
к праву? Во-первых, считается, что интерпретатор способен понять смысл текста лучше, чем автор: законодатель артикулирует в тексте юридической нормы структуры предбытия; судья же как интерпретатор не воспроизводит попытку законодателя выразить справедливость в языковой форме, а стремится понять и актуализировать извлеченный законодателем из языка фрагмент
вконкретном деле, правоотношении, ситуации.
Во-вторых, на отношение субсумции между нормой как общим и содержанием дела (ситуации) как частным переносится проблема герменевтического круга: понять смысл дела, частного случая, можно, лишь поняв смысл общей нормы, заключенный в ее тексте; но понять норму можно, лишь поняв смысл каждого частного случая, который субсумируется в эту норму, в том числе и смысл данного дела. Порочность этого круга разрывается посредством иррационального «предпонимания» (Рикер), вхождения субъекта в герменевтический круг из своего предбытия и дорефлексивного понимания справедливости98, посредством «предрассудка», дорефлексивного «предсуждения» (Гадамер), «...которое выносится до окончательной проверки всех предметно определяющих моментов. В методике правоговорения предрассудок означает справедливое предварительное решение до вынесения подлинного окончательного приговора...»99. «Понимание текста,— пишет В. Хассемер, представитель юридической герменевтики,— есть лишь модус понимания как всеобщей формы человеческого
98 См.: Грязин И. Указ. соч. С. 105, 130.
99Цит. по: Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ.
С.66.
84