Материал: Chetvernin_com_law-1

Что касается первых двух, то, на наш взгляд, они свидетельствуют о полной несостоятельности экзистенциалистского обоснования «истинности» права с точки зрения рационализма в правопонимании. По сути дела, выводы из данной трактовки естественного права представляют собой иррационализированный вариант обоснования позитивистской социологии права 80. А именно разрыв между бытием-в-сознании и социальным, внешне выраженным бытием человека фактически не преодолевается. Экзистенциалистски трактуемое правовое решение претендует на истинность в силу его происхождения из бытия, трактуемого совсем в ином измерении, чем то, в котором мыслится социальное «эмпирическое» бытие, а именно в последнем происходит реализация принятого решения. Поскольку здесь не постулируется объективных критериев истинности в процессе принятия решения, то его истинность должна приниматься на веру или же оно должно рассматриваться как «данное», как факт. Налицо явное сходство с противопоставлением конкретного решения и «мертвой» нормы в духе правового реализма, ибо с ра- ционально-теоретической позиции неважно, чем объясняется принятие правого решения — психоиррационалистическими факторами, предубеждениями, симпатиями, антипатиями, предрассудками и т. д. (как это делают реалисты) или же субъективным «осознанием свободы». В обоих вариантах мотивация решения скрыта и недоступна рациональному осмыслению.

В то же время необходимо подчеркнуть, что речь

зания, обязанности и т. д.; первое исходно отбрасывает вопрос об «истинности» решения, второе ставит задачу онтологического обоснования «истинного» пра-

осмысления сущностных и аксиологических аспектов права еще более наглядна в рассуждениях другого за-

80См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М.: Изд-во МГУ, 1978. С. 176.

75

падногерманского философа права — Э. Фехнера. Последний прямо указывал на риск несправедливости, связанный с отказом от нормы в пользу конкретного решения.

По Э. Фехнеру, принятие истинного решения означает «извлечение бытия из его сокрытости». При этом каждый раз происходит становление нового содержания естественного права; существует ли в «сокрытости бытия» уже готовое естественное право — этот вопрос должен остаться нерешенным. Истинность же принятого решения проявляется при последующем его осуществлении в сфере «эмпирического» бытия; отсюда риск принятия неправильного решения. Но лишь таким путем возможно «натолкнуться» на «естественное право со становящимся содержанием». По своему про-

исхождению оно субъективно, но объективно по своим целям 8 1 .

Таким образом, любое правовое решение, будь то законодательное, судебно-административное или «волевое решение индивида», претендует на истинность постольку, поскольку оно обусловлено структурами бы- тия-в-сознании. Но реализация этого решения происходит уже в сфере «эмпирического» бытия, где требуется общезначимый критерий истинности. Поэтому фехнеровское утверждение, что экзистенциальное правовое решение не является произвольным, справедливо лишь для того индивидуального бытия, понятие которого сконструировали сами экзистенциалисты, а для сферы реальных общественных отношений оно будет именно произвольным, если нет общезначимых критериев его обоснованности. С рационально-теоретической точки зрения «естественное право со становящимся содержанием», в свою очередь, нуждается в масштабах, доступных объяснению в контексте «эмпирического» бытия, для которых, теперь уже с точки зрения экзистенциалистов, в свою очередь, потребуются критерии индивидуального бытия, и так до бесконечности 8 2 .

Эволюцию экзистенциалистской трактовки естественного права отражает творчество одного из наиболее известных, представителей современной буржуазной философии права — В. Майхофера. В его работах замет-

76

на тенденция к поиску общезначимых масштабов права. Вначале он пытался связать иррациональный субъективизм индивидуального бытия со сферой бытия социального, введя новую категорию «бытие-в-качест- ве»83. Последнее составляет основу подлинно правовых решений, поскольку несет в себе элементы экзистенциального «самобытия» в эмпирическом «со-бытии» в социальном мире. Это опосредующее звено между экзистенцией и сферой реализации права, типичная роль человека в социальной жизни (как супруга, или врача, или покупателя и т. д.), определяемая, однако, не внешними общественными условиями, а внутренней предрасположенностью субъекта. Здесь В. Майхофер делает решающий шаг от ортодоксального экзистенциализма в сторону неокантианства: правовое решение как истинное в конечном счете предопределено бытием- в-сознании, но непосредственно оно выводится субъектом из своего бытия-в-качестве, субъектом, осознающим свою типичную роль в конкретной ситуации в силу своей разумности. Разумность субъективного решения — это уже не проецирование дорефлективных структур бытия-в-праве. Критерием правильности действий человека в бытии-в-качестве В. Майхофер называет «конкретное естественное право», или природу вещей — выведенные из разума максимы поведения в конкретной ситуации в типичной роли (в отношениях отца и сына, мужчины и женщины, кредитора и должника, владельца и пользователя и т. д.)84, эти максимы, по существу, не что иное, как конкретные требования на базе категорического императива 85.

Однако подобного рода субъективистское обоснование естественного права не вполне удовлетворяло самого В. Майхофера. В сочинении «Естественное право как право экзистенции» (1963 г.) В. Майхофер уже противопоставляет разумность экзистенциально порожденного решения и реализацию этого решения в эмпирическом бытии: бытие человека в мире «нечастно», структура мира антагонистична, и благо одного закономерно оборачивается злом для другого; поэтому проблематика естественного права — это не столько вопрос рациональности происхождения истинного права,

83 Maihofer W. Sein und Recht. Frankfurt a. M., 1954.

84Maihofer W. Die Natur der Sache // ARSP. 1958. H. 2. S. 145 ff.

85См.: Желтова В. Н. Указ. соч. С. 69.

77

сколько вопрос о формировании в мире разумного порядка межчеловеческих отношений; задача естественного права — «дать примерный образец существования человека с человеком, которое соответствовало бы человеческому достоинству и жизненным ценностям»; естественное право есть «историческое выражение воли к изменению мира, его исцелению, улучшению, триумфу человеческого достоинства и жизненных ценностей»86. Таким образом, здесь В. Майхофер пытается соединить экзистенциалистски обоснованное естественное право с общезначимым образцом истинности, разумности правопорядка, с принципом справедливости, осмысленным в духе неокантианства: естественное право как право экзистенции «требует постоянного приближения отношений между людьми к соответствующему человеческому достоинству образцу порядка, который должен быть порядком максимально возможной свободы при максимально возможной безопасности всех, порядком максимально возможного удовлетворения человеческих потребностей и развития человеческих способностей»87.

В дальнейшем В. Майхофер пытается дать содержательную интерпретацию человеческого достоинства в качестве конституционно-правового принципа («Правовое государство и человеческое достоинство», 1968 г.). Однако уже в 70-е годы он подвергает критике собственные правовые воззрения периода ориентации на экзистенциализм и отказывается от попыток обоснования естественного права.

Однако майхоферовская рационализация экзистенциализма есть скорее искажение экзистенциалистской феноменологии. Ее исходный иррационализм и ориентация на дорефлективное предбытие действующего Я, проецируемое на бытие-в-мире, развивались помимо ортодоксального экзистенциализма в праве в двух вариантах: в эклектических концепциях некоторых латиноамериканских авторов и в юридической герменевтике.

Еще в первой половине XX в. X. Ортега-и-Гас- сет, испанский философ отчасти экзистенциалистской ориентации, выдвинул либеральную по социальному смыслу концепцию — «рациовитализм» в которой до-

86 Zit. nach: Engisch К. Op. cit. S. 220.

87 Ibid. S. 221.

78

называл, что в глубине сознания каждого субъекта заключен идеальный проект человека, а ценность социальной культуры состоит в том, чтобы способствовать его раскрытию и превращению индивида в личность8 8 . Смыкаясь с доктриной тоталитаризма, Ортега проводил различие между двумя основными формами «жизни»: «жизнью массового человека» (в условиях тоталитарных режимов), которая препятствует превращению индивида в личность, и «жизнью в обществе», между «массой» и «людьми»89. «Массовая жизнь» противоречит природе человека, для которой характерна уединенность. Последняя, однако,— это не бегство от общества, а судьба личности, ибо уединенность онтически первична. Из уединенности человек вступает в общество, которое есть не что иное, как коллективные обычаи, безличные и иррациональные.

Либеральную философию Ортеги заимствовали для построения концепции права его последователь Л. Ле- гас-и-Лакамбра и мексиканский ученый Л. Рекасенс Сичес. Так, Легас утверждает, что человек уже в своей уединенности несет в себе социальное бытие, а закон выступает как институциализация отдельных проявлений этого бытия, объективированных в коллективных убеждениях и обычаях. Закон содержит право постольку, поскольку отражает справедливость как структуру свободной социальной деятельности индивидов. «Позитивность» этого права означает не только его установленность авторитетной волей, но и его первоначальное возникновение не в нормах, а в социальных актах самореализации личности. Последние суть естественное право, т. е. свободные действия индивидов, реализующих в коммуникациях первичные проекты самих себя как личностей. Источником естественного права служит субъективная мораль, которая скрыта в глубине сознания индивида в его уединенности. Когда человек из уединенности вступает в коммуникации, он реализует свой проект сосуществования с партнерами по соци- ально-политическим отношениям так, как того требует моральный порядок скрытой в нем личности 90 .

Проблема различения акта естественного права и произвола решается в этой концепции за счет исходного

79