Учебное пособие: Сделки с недвижимостью

При заключении договора ипотеки, залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему правах третьих лиц на жилое помещение являющееся предметом ипотеки.

Договор ипотеки не может предусматривать передачу жилья, ставшего предметом залога, кредитору по основному обязательству или третьим лицам, а также ограничение прав залогодателя и (или) третьих лиц по пользованию этим жилым помещением. Жилое помещение, заложенное по договору ипотеки, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем заключения сделки продажи, дарения, обмена, и иным способом только с согласия кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.

В период пользования заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения жилого помещения. Лицо, заложившее дом или квартиру, также обязан поддерживать его в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этой недвижимости до момента прекращения ипотеки.

3алогодержатель вправе проверять по документам и фактическое наличие, состояние и условие содержания заложенного жилого помещения. В то же время в судебной практике возникли спорные вопросы, связанные с обращением взыскания на предмет залога в судебном порядке, в частности с определением стоимости заложенного имущества (ч. 3 ст. 350 ГК РФ).

Рыночная стоимость заложенного имущества на момент обращения взыскания в судебном порядке сильно отличалась от цены, ранее установленной сторонами в договоре об ипотеке. Указанная проблема была разрешена Арбитражным Судом РФ в Обзоре практики по залогу.

В п. 5 Обзора указано, что при обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке в решении суда должна указываться начальная, продажная цена заложенного имущества. «...Российское законодательство «об ипотеке», с одной стороны дает большие возможности гражданам реализовать право на жилище, путем получения досрочного кредита, а с другой стороны - предоставляет кредитору право вернуть невозвращенный заемщиком ипотечный жилищный кредит, продав с этой целью кредитуемое жилье, отмечает А.П. Фоков. Фоков А.П. Правовое регулирование ипотеки в современной России// Российский судья. № 4, 2005 г. с. 2-3

Жилищное кредитование осуществляется при соблюдении основных принципов: целевого использования, обеспеченности, срочности, платности, возвратности. Подтверждением целевого использования кредита является предоставление заемщиком документов об использовании полученной ссудой на строительство или приобретение жилья либо на приобретение и обустройство земли под предстоящее строительство.

Обеспечение кредита является залог заемщиком недвижимого имущества (включая сооруженное или приобретенное за счет кредита), имущественные права на недвижимое и другие имущества, которое в соответствии с законодательством России можно использовать в качестве залога.

Подтверждением возвратности является предоставление заемщиком документов о его платежеспособности.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотеку обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеки.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (займодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1. в возмещении убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспечения ипотекой обязательства;

2. в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3. в возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4. в возмещении судебных издержек по реализации заложенного имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Кредит и проценты по нему выплачиваются в форме ежемесячных платежей, рассчитанных по формуле аннутентных платежей (ежемесячный платеж включает новый платеж по процентам, начисляемом на остаток основного долга, а также часть самого кредита, рассчитываемую таким образом, чтобы все ежемесячные платежи при фиксированной процентной ставке были равными на весь кредитный период). Величина ежемесячного платежа по кредиту не должна превышать 30-35 % совокупного дохода заемщика и созаемщиков (в том случае если они имеются) за соответствующий расчетный период.

IIравила об обращении взыскания на заложенное имущество различно в зависимости от порядка исполнения обеспеченного обязательства: в установленные сроки или периодическими платежами.

Залогодержателю предоставлено право обращения взыскания на имущество, которое заложено по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, обеспечиваемых ипотекой, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного обязательства.

Это право может быть реализовано при неуплате или несвоевременном возврате суммы долга полностью или его части. Под систематическим нарушением срока внесения понимается нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течении 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна, поэтому при погашении кредита следует иметь в виду, что бы на счете было достаточно средств не только для списания платежа по кредиту, но и для списания комиссии банка за перевод. Поскольку банк в первую очередь списывает свою комиссию, а потом осуществляет перевод, то из-за нехватки нескольких копеек можно «заработать» просрочку по кредиту. В тоже время если заемщик будет перечислять большие суммы, указанной в графике платежей, то на основании кредитного договора кредитор может вернуть всю сумму обратно за счет заемщика (удержав при этом тариф за перечисление) и признать платеж неисполненным.

Залогодержателю предоставлено право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом в следующих случаях:

- при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества;

- при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества;

- при принудительном изъятии государством заложенного им имущества.

Удовлетворение залоговых требований нескольких залогодержателей осуществляется по праву старшинства (ст. 342 ГК РФ), залогодержатель может использовать для защиты своего права вещно - правовые способы защиты (ст. 347 ГК РФ).

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество по общему правилу является cyдебным. В тоже время существует и исключения из этого правила. Так, в соответствии со ст. 55 Закона об ипотеке удовлетворение требований залогодателя за счет имущества, заложенного по дoгoвоpy об ипотеке, без обращения его в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается, если:

- для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

- предметом ипотеки является предприятие или имущественный комплекс, земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

- предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или культурную ценности для общества;

- предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из собственников не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

IIpи заключении coглaшения об удовлетворении требований залогодержателя во вне судебном порядке стороны должны указать:

а) название заложенного по договору ипотеки имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

б) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, то тоже и залогодателем;

в) способ реализации заложенного имущества либо условие его приобретения залогодержателем;

г) известные сторонам на момент заключения соглашения, предшествующие в последующие ипотеке данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Несоблюдение этих требований является основанием для того, чтобы лицо, чьи права нарушены этим соглашением, могло предъявить в суд исковое требование о признании его недействительным.

Вызывает интерес иск акционерного общества - залогодателя о признании недействительным соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное здание, т. к. банк приобрел предмет ипотеки для третьего лица, т. е. выступил как комиссионер, чем якобы превысил свою правосубъектность. Отказав в иске, арбитражный суд указал, что в соответствии с п. 2 ст. 5 Федерального Закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических юридических лиц, привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого или движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору, банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество. Согласно ст. 55 3акона об ипотеке стороны заключили соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив при этом порядок его реализации. Следовательно, право залогодержателя приобретает заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц одно из правомочий, которые Закон об ипотеке предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка залогодателя по приобретению заложенного для себя или третьих лиц недвижимого имущества неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельности. Выступая в качестве комиссионера при реализации имущества, банк не вышел за пределы своей специальной правосубъектности.

Права залогодержателя об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Однако это обстоятельство следует оговорить в тексте договора в обязательном порядке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

В ГК РФ не предусмотрена такая ценная бумага, как закладная. Она появилась в российском гражданском законодательстве благодаря нормам ФЗ об ипотеке. Закладная - документ, в совокупности удостоверяющий права залогодержателя на долговые требования по договору об ипотеке.

И.В. Довдиенко и В.З. Черняк указывают, что термин «ипотека» обычно предполагает два толкования: 1)«ипотека как правоотношение, т, е. залог недвижимого имущества с целью получения ипотечного кредита (как правило в банке) и 2) ипотека как ценная бумага подразумевает закладную - долговой инструмент, удостоверяющий права залогодержателя на недвижимое имущества. Закладная обычно свободно обращается на рынке» Довдиенко И.В., Черняк В.З. Ипотека: управление организации оценка. «Юнити», М, 2005, с. 129. С последним доводом трудно согласиться. Так, видный авторитет в юриспруденции Гущин В.В. отмечает, что оборот именных ценных бумаг допускается лишь с составлением договора цессии, что делает оборот закладных очень трудоемким.

Есть смысл изменить правовой статус закладной и определить последнюю как ордерную ценную бумагу». Гущин В.В. К вопросу об ипотечном жилищном кредитовании в России// Жилищное право. № 2, с. 40 Такой же точки зрения придерживается и В.В. Меркулов. Меркулов В.В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспектива его использования в России. С. и б.: юридический центр Пресс. 2003, с. 341 «Если закладная останется именной ценной бумагой, как это определено в 3аконе об ипотеке, практический смысл закладной почти теряется: передача прав по именной ценной бумаге, совершаемая путем цессии, потребует соблюдения формы договора об ипотеке (государственную регистрацию). Совместить именную ценную бумагу с порядком передачи прав, предусмотренных для ордерной, с точки зрения ГК РФ не представляется возможным. Получается, что закладная может представлять ценность для рыночного оборота только как ордерная ценная бумага с передачей прав по ордерному индоссаменту с указанием имени правозаемщика»: указывает О. Плешакова Плешакова О. Закладная - новый вид ценной бумаги// Российская юстиция 1998. №5.

Закладная удовлетворяет следующие права ее законного владельца (п. 2 ст. 13 Ф3 об ипотеке):

- право на получение исполнения по денежному обязательству обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;