Учебное пособие: Сделки с недвижимостью

- права залога на имущество, обремененное ипотекой.

Обязанными по закладной лицами являются:

- должник па обеспеченному ипотекой обязательству;

- залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускается, если:

1) предметом ипотеки являются:

- предприятие как имущественный комплекс;

- леса;

- права аренды имущества, перечисленного в п.п. 1 ч. 1 п. 4 ст. 13 ФЗ об ипотеке (предприятия, леса);

2) ипотекой обеспечивается денежнoe обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

3акладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. 3акладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную peгиcтpaцию прав после государственной регистрации. JIюбой владелец закладной вправе требовать от органа осуществляющего государственную регистрацию зарегистрировать его право в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Для этого владелец должен предъявить закладную, подтверждающие его права на основании:

- совершенной в соответствии с законом передачи прав по закладной, о чем свидетельствует соответствующая отметка на ней;

- документов, подтверждающих переход прав по закладной в результате реорганизации юридического лица либо в порядке наследования;

- решение суда о признании прав по закладной за заявителем.

Регистрационная запись о законном владении закладной должна быть осуществлена регистрационным органом в течение одного дня с момента обращения заявителя.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Эти изменения соглашения подлежат государственной регистрации.

Содержание закладной должно обуславливаться:

1) названием документа, т. е. слово закладная, а также указание имени залогодателя и мecтa ее регистрации, и дату ее выдачи;

2) имя первоначального залогодержателя и указание числа его регистрации;

3) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места его заключения;

4) имя должника, если он не является залогодателем с указанием места регистрации;

5)указанием суммы, обязательства обеспеченного ипотекой и денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;

6) указанием срока уплата суммы обязательства, обеспеченного ипотекой;

7) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, с указанием места нахождения такого имущества;

8) наименование права, в силу которого имущество, являющиеся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю с указанием органа, зарегистрировавшего это право и указанием на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правами третьих лиц;

9) сведения о государственной регистрации ипотеки.

3акладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Залог закладной - это не залог объекта недвижимости, а залог ценной бумаги.

Отличительной особенностью ипотечных ценных бумаг является наличие ипотечного покрытия, в состав которого включаются: право требования по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверяющего долю их владельцев в праве общей собственности и другое ипотечное покрытие, денежные средства в рублях или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество в предусмотренных законом случаях», отмечает К.И. Карабанова Карабанова К.И. Ипотечные ценные бумаги, понятие и виды// Законодательство и экономика. № 9, 2004 г. .

Система гражданского законодательства предусматривает меры по обеспечению обязательств. Под способами обеспечения обязательств понимаются специальные меры имущественного характера, направленные на стимулирование надлежащего исполнения обязательств должниками и заключающиеся в предоставлении дополнительных правовых гаpaнтий по удовлетворению их имущественных требований.

Ипотека является одним из способов обеспечения обязательств. В экономической и юридической литературе существуют различные классификации ипотечных кредитов, в зависимости от их целого ряда их свойств, целей использования, содержания взаимоотношений между залогодателем и залогодержателем и прочих признаков.

В настоящее время в мире происходит трансформация ссудосберега-тельных институтов, многие из которых по организационно-правовой форме образовались как паевые, кооперативные институты на началах взаимопомощи. Стали создаваться различные кредитные союзы, объединения взаимопомощи, предприятия кооперативного кредита и т. д.

В мировой практике исторически сложились две организационно - финансовые модели ипотечного кредитования, одноуровневая, ее принято называть классическая континентальная немецкая и двухуровневая или «американская».

Классическая континентальная модель представляет собой собственно ипотечные банки и ссудосберегательные учреждения. Основной тип кредитного института этой инвестиционной схемы - ипотечный банк.

Формирование ресурсов в этой модели происходит по классической инвестиционной схеме. Поскольку долгосрочных средств для выдачи ипотечных кредитов недостаточно - ипотечные банки используют различные дополнительные способы их привлечениях. Один из них основан на так называемых «коротких деньгах». Этими краткосрочными ресурсами могут стать средства граждан на счетах банка, депозитные вклады, займы, иные cxожие по своему происхождению средства. Долгосрочные финансовые ресурсы - «длинные деньги», получаемые за счет долгосрочных займов, а также от продажи собственных ценных бумаг, облигаций, сертификатов, закладных листов и других, обеспеченных кредитами, выданных этими же банками, являются ресурсной базой для ипотечного кредитования.

В двухуровневой или американской модели ипотечного кредитования кредиторы, образуя нижний уровень ипотеки, выполняют речь своеобразных финансовых посредников.

Данная система ипотечного жилищного кредитования может воплощаться как по укороченной цепочке - «заемщик - кредитор инвестор», так и иметь нескольких посредников - «заемщика - кредитор посредник-инвестор».

На первичном рынке кредитные учреждения представляют ипотечные кредиты заемщиком под залог приобретаемой недвижимости за счет «кредитных денег», не имея в достаточном объеме долгосрочных финансовых ресурсов. Для возврата затраченных средств банк, выдав ипотечные кредиты, уступает права по выданному ипотечному обязательству, т.е. продает их инвестором или финансовым посредником. Кредит таким образом уходит с первичного рынка на вторичный, где уже происходит его продажа и перепродажа посредниками или конечным инвесторам. Полученные после уступки права по выданному ипотечному кредиту средства банк снова пускает в оборот, выдавая новые ипотечные кредиты, и опять продает, решая таким способом проблему банковской ликвидности привлечения дополнительных финансовых ресурсов.

Основное отличие двухуровневой модели ипотечного жилищного кредитования от одноуровнего состоит в том, что кредитные институты не привлекают накопительных вкладов населения - заемщиков.

Выделяют первичную и вторичную ипотеку. Первая предполагает первоочередное право удовлетворения из заложенного имущества, которое является юридически более сильным по отношению ко всем остальным ипотечным правам. Вторичная ипотека - это выдача кредита под залог той собственности, которая уже обременена ипотекой.

О.Ю. Скворцов указывает на закрытую, постоянную, принятую, пружинную, ролловерную ипотеки, ипотеки с обратным иннуитетом, дифференцированными платежами. Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М, 2006, с. 281-282

Он отмечает, что «закрытая ипотека - договор залога недвижимости, обеспечивающий кредитное обязательство, при котором запрещается досрочное погашение и вторичное использование этого обязательства. «Постоянная ипотека» - договор залога обеспечивающий обязательство, согласно которому в течении всего срока действия платятся только проценты, а основная сумма выплачивается по истечению срока действия договора.

«Принятая ипотека» предусматривает переход обязательства по ипотечному кредиту к приобретателю залогового объекта недвижимости. На покупателя недвижимости возлагается обязательство по непогашенному кредиту, в то время как прежний владелец несет вторичную ответственность.

«Пружинная ипотека» - договор залога недвижимости, где обязательство по возврату платежей состоит в осуществлении равновеликих переходных платежей в счет погашения основной суммы залога, а также процентных выплат. С каждым платежом уменьшается суммарный платеж.

Ролловерная ипотека, предусматривающая разделение срока кредита на равные временные отрезки и для каждого из них устанавливается своя процентная ставка (т.е. плавающая процентная ставка) в зависимости от той конъюнктуры, которая складывается на рынке. (Rollover - переворачивать).

Ипотека с обратным иннуитетом - договор, предусматривающий периодические выплаты заемщику. Остаток основной суммы кредита возрастает на всю сумму накапливаемых процентов и на величину производимых периодически выплат.

Ипотека с дифференцированными платежами - кредит с фиксированной ставкой, платежи в погашение которого увеличиваются. График погашения в целом не изменяется, но выплаты постепенно возрастают. Скворцов О.Ю. указанное сочинение. С. 282

В США ипотечный договор - документ, формирующий экономическую сторону закладной, т.е. именной ценной бумаги, удостоверяющую права залогодателя по обеспеченному ипотекой обязательству и одновpeменнo по договору об ипотеке. Закладная в CШA является долговым инструментом о передаче прав на недвижимость при выплате заемщиком по долговом кредиту (долгу) в соответствии с ипотечным договором. Этот договор определяет ответственность должника по ипотеке, обязательство погасить ипотечный долг, ипотечный вексель. Превращение ипотеки в массовый банковский продукт началось в 2003 году. За основу был взят американский опыт. При этом никто не обратил внимания на то, что в cтpaнe нет нормального финансового рынка на котором могли бы обращаться ипотечные ценные бумаги, а ресурсы АИЖК, (около 200 млн. долларов) слишком малы, чтобы финансировать рынок за счет государственных средств. Как итог, объем накопленных за несколько лет банковских ипотечных кредитов не превышает 1,5 млн. долларов, а ипотечные бумаги на финансовом рынке так и не появились.

По мнению В.А. Зимина необходимо выдавать долгосрочные ипотечные кредиты под приемлемый процент. На его взгляд это под 3-4 процентов годовых на срок до тридцати лет. Тогда эти кредиты станут доступны большинству граждан России. Зимин В.А. Инвестиционный договор в сфере жилищного строительства с участием граждан. Самара, изд-во «Новая техника», 2005, с. 56-57 В то же время инфляция в стране достигает 11% в год и при таких условиях никто из коммерсантов не станет финансировать кого-либо себе в убыток.

Так, ОАО «Ак Барс» выдает кредиты на приобретение недвижимости от 1 до 10 лет с «наличием собственных средств - 10-70% в иностранной валюте и 15-70% в рублях. Процентная ставка годовых составляет: первоначальная - 18%, после получения свидетельства о собственности - 15% - в рублях и 12% в иностранной валюте. Самарский вестник ТV Неделя. Информационно-рекламный еженедельник. 30.Х.06.

Поэтому государство начинает осуществлять целевые программы помощи участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, молодых семей, других категорий.

Напомним, что в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (с изм. и доп. от 29 декабря 2004 г.) ипотечные облигации обеспечиваются залогом ипотечного покрытия, состоящего из требований, обеспеченных залогом недвижимости. По данному закону управлять ипотечным покрытием должна управляющая компания, которая вправе обратить взыскание на заложенную недвижимость в случае невозврата кредита заемщиком. Однако данная компания не является залогодержателем объектов недвижимости. Первоначальным залогодержателем выступает банк, выдавший ипотечный кредит. При госрегистрации ипотеки этот банк неизбежно должен указываться в Едином Государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

«А вот что происходит дальше, понять практически невозможно. Свое залоговое право на объект недвижимости банк никому не передает, поскольку передавать, в сущности, некому. На вопросы, кто формирует ипотечное покрытие и как сформированное покрытие попадает к управляющей компании, закон «Об ипотечных ценных бумагах» и закон об ипотеке ответа не дают. В итоге банк словно испаряется, ипотечное покрытие каким-то образом оказывается у управляющей компании, хотя доверительное управление еще никто не учредил. Управляющая компания, права которой на ипотечное покрытие не определены, начинает продавать ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев на праве общей собственности на это покрытие. Несмотря на то, что ипотечное покрытие состоит из конкретных, четко определенных требований, обеспеченных ипотекой, в совокупности эти права обезличиваются. Ипотечный сертификат участия не привязан к какому-то обособленному требованию обеспеченному залогом определенного имущества (или хотя бы к части требования), суть конструкции в том, что все должны получить деньги «из общей корзины» либо платят всем, либо взыскание на недвижимость несостоятельного залогодателя надо обращать в интересах всех владельцев сертификатов одновременно. Самостоятельно владелец сертификата не сможет обратить внимание а какой-то объект. Владельцы должны действовать вместе, но для этого необходим специальный порядок обращения взыскания, которого ни в одном законе нет», отмечает А.А. Батяев. Батяев А.А. Справочник риэлтора. Ростов на Дону, «Феникс», 2006, с. 179-180