Учебное пособие: Сделки с недвижимостью

Предметом ипотеки может быть доля в праве собственности на земельный участок. Эти объекты при заключении договора об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заключенными, если они принадлежат собственнику нежилого помещения.

Такая ипотека осуществляется без раздела земельного участка и выделения из него указанной доли в виде самостоятельного земельного участка. Ипотека квартиры в многоквартирном доме предусматривает установление права залога и на соответствующую долю, или часть дома в праве общей собственности на жилой дом.

Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета, если же не предусмотрено договором или Федеральным Законодательством.

Предметом ипотеки не может быть имущество, изъятое из оборота, самовольные постройки, а так же имущество, на которое в соответствии с Федеральным Законом не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества содержится в Гражданском процессуальном кодексе РФ.

Не может быть предметом ипотеки имущество, в отношении которого: в установленном Федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация, либо приватизация которого запрещена (п.2 ст.6 Закона об ипотеке); земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности; часть земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативным актом субъекта РФ или органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (п.2 ст.63 Закона об ипотеке). Не может быть самостоятельным предметом договора ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре не возможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Закон устанавливает ограничение на имущество, находящегося в общей совместной собственности супругов, когда ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия другого супруга, не являющегося стороной по договору ипотеки (п. 1 ст. 7 3акона об ипотеке).

Следует отметить, что указанная норма противоречит п. 2 ст. 253 ГК РФ, в котором такое согласие предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имущества. Следуя правилу, что нормы специального закона превалируют над нормами общего, можно сделать вывод, что требование Закона об ипотеке исключает презумпцию молчаливого согласия. Согласие всех физических лиц, являющихся собственниками общей совместной собственности, должно быть письменным, так же, как и согласие юридических лиц. Супруг, который не получил согласие на совершение указанной выше сделки, вправе требовать признание сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении этой сделки.

Статья 257 ГК РФ указывает один из случаев возникновения совместной собственности на имущество. В ней отражено, что имущество, находящееся в собственности крестьянского хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности. Соответственно при залоге недвижимости, принадлежащего крестьянскому хозяйству, необходимо согласие всех собственников данной недвижимости.

Согласно новой редакции ст.77 (п.3) Закона об ипотеке, органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу жилья в ипотеку лишь в случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, оставшиеся без родительского попечения, если при этом не затрагиваются права и охраняемые законом интересы указанных лиц.

Касаясь нововведений, А.П. Фоков пишет: «наконец ограничено вмешательство органов опеки и попечительства в сделки с жильем. Ранее, ни одна семья, где есть несовершеннолетние дети, не могли ни продать, ни купить, и взять кредит на квартиру, не получив согласие органов опеки и попечительства. В настоящее время, данное условие действует лишь тогда, когда родители лишены родительских прав, а дети находятся под опекой». Фоков А.П. Правовое регулирование института опеки в современной России// Российский судья,4/2005г., с.2-3

Пункт 5 ст. 74 Закона об ипотеке допускает ипотеку квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетнего, ограниченно дееспособного, либо недееспособного лица. Статьи 26-38 ГК РФ подробно регулируют правила заключения сделок с участием таких лиц. На практике сделки с участием этой категории лиц сопряжены со значительными трудностями, так как несовершеннолетний, не имеющий самостоятельного заработка вряд ли cмoжет быть заемщиком по договору кредита, более того возможность таких сделок отрицаются ст. ст. 26 и 27 ГК РФ, так как лицо, признанное недееспособным, вправе совершать только мелкие бытовые сделки. В то же время, в п.3 ст. 77 Закона об ипотеке в редакции от 30 декабря 2004г. указано, что если предмет ипотеки жилище, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения, либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известна органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, требуется представить согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения органа опеки и попечительства. Данное решение о даче согласия на отчуждение или передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают указанные лица, или мотивированное решение об отказе в таком согласии должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее чем через 30 дней после даты подачи заявления. Решение органов опеки и попечительства может быть оспорено в суде.

Изменение предмета ипотеки в период действия договора не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 п. 1 ст. 352 Гражданского кодекса РФ влечет прекращение залога. Залог об ипотеке не требует для сохранения силы договора внесения в него изменения, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки и регистрации этих изменений. В ст. 76 Закона об ипотеке отмечено, что по завершению строительства жилого дома ипотека на него не прекращается. Это имеет важное значение, так как до введения его в ст. 76 Закона право-применитель не имел четкого представления, что происходит с ипотекой незавершенного строительства при окончании строительства.

Договор ипотеки заключается между двумя лицами, являющимися его сторонами - залогодержателем и залогодателем.

Федеральный закон не содержит специальной статьи, которая бы устанавливала бы круг залогодателей.

Субъектами договора ипотеки могут быть физические и юридические лица, Российская федерация, ее субъекты, муниципальные образования. 3алогодателем является лицо, представляющее имущество в залог и залогодержатель - лицо, принимающее его в залог.

Как следует из определения залога, залогодержателем по договору залога всегда выступает кредитор но основному обязательству. Таким образом кредитор и зaлoгoдержатель одно лицо. 3алогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). «Включение указанного правила в ГК значительно pacширяет сферу кредитования, в том числе ипотечного, так как те лица, которые не располагают недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество выступят залогодателями в обеспечении исполнения обязательств таких заемщиков. Каких - либо специальных ограничений, предъявляемых к правоспособности или дееспособности субъектов ипотечного правоотношения, законодательством не установлено» Грудцына Л.Ю. и Козлова М.Н. Ипотека - кредит. Комментарий жилищного законодательства. М. 2006 г. с. 22, указывают Л.Ю. Грудцына и М.И. Козлова.

О.Ю. Скворцов, ссылаясь на п. 2 ст. 335 ГК РФ, отмечает, что «залогодателем по договору ипотеки может выступать только собственник закладываемого имущества либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения. Эта норма имеет императивный характер. Закон не предусматривает, чтобы залогодателем выступало лицо, владеющее имуществом на праве оперативного управления. Оно вправе с согласия собственника отдавать в залог лишь право аренды такого имущества». Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М. 2006г., с. 288

В качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Государственные и муниципальные унитарные предприятия могут выступать в роли залогодателя, но в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ вправе это делать исключительно с согласия собственника недвижимого имущества.

Пpaвa и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом и Законом об ипотеке. Так, к правам и обязанностям залогодателя относятся:

- Пользование переданным в залог имуществом;

- Его охрана, надлежащее содержание и ремонт;

- Риск утраты или гибели;

- Право на последующую ипотеку;

- Право в отношении заложенного предприятия.

К правам и обязанностям залогодержателя относятся:

- проверка заложенного имущества;

- право уступки своих прав по договору ипотеки;

-право досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства;

- право на заложенное имущество при переходе прав.

Следует обратить внимание, что залогодержателем жилого дома или квартиры могут быть только банки и другие кредитные учреждения, имеющие специальную лицензию.

Действующее законодательство предусматривает случаи, когда ипотека возникает как в силу закона, так и в силу договора.

Во всех случаях на основании федерального законодательства ипотека возникает:

- на основании договора ренты. Так согласно п. 1 ст. 587 ГК РФ «при передаче под выплаты ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество»;

- на основании договора купли - продажи недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки плaтeжа. При этом товар, переданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для исполнения покупателям его обязанности по оплате приобретенного товара;

- на основании договора купли - продажи жилого дома или квартиры за счет банковского кредита;

- на основании договора участия в долевом строительстве, где в обеспечении исполнения обязательств застройщика (залогодателя) с момента государственной регистрации договора считается находящимся в залоге у участников долевого строительства (залогодержателей); представленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности; или права аренды на указанный земельный участок и строящийся на этом земельном участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства.

Оценочная стоимость жилого помещения определяется по соглашению залогодателя и залогодержателя и указывается в договоре в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом, или в определенном им порядке. При залоге предприятия передаваемого в ипотеку и принадлежащего ему имуществу, оценка определяется на основе инвентаризации данного имущества. В этом случае к договору в обязательном случае прилагаются: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости всего имущества, относящегося к предприятию.

При предоставлении кредита на сооружение жилого дома договором ипотеки может быть предусмотрено обеспечение обязательства квартирами, незавершенным строительством вместе с заготовленными для него материалами и оборудованием принадлежащему залогодателю.

По этому поводу заслуживает внимания обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке от 28 января 2005 г. № 90. В данном обзоре Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что «если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение) возведенное в результате завершения строительства.

В договоре может быть предусмотрено кроме основной суммы долга и процентов, возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени), вследствие неисполнения, просрочки или ненадлежащего исполнения основного обязательства, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, вoзмeщeниe судебных издержек, вызванных обращением взыскания на заложенное жилое помещение.

Оценка земельного участка при его ипотеке не может быть установлена ниже его нормативной цены, под котopoй подразумевается показатель, характеризующий стоимость земельного участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный счет окупаемости. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 15 марта 1997 года № 319 «О порядке определения нормативной цены земли» она (цена) ежегодно определяется органами исполнительной власти субъекта Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам.

Согласно Федерального Закона № 216 от 30.12.2004 год о внесении в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости) изменений» появились существенные новеллы в частности, что договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации и только с момента регистрации вступает в силу. Таким образом, Закон отменил требование об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке, а также внес изменения в ст. 339 ГК РФ устранив содержащееся там требование об обязательном нотариальном удостоверении. Это позволит собственнику не оплачивать 1,5 % от собственности суммы сделки, которые использовались при нотариальном удостоверении. В тоже время, согласно ст. 63 ГК РФ договор об ипотеке по желанию сторон может быть нотариально удостоверен.