Учебное пособие: Сделки с недвижимостью

«Наибольшего расцвета ипотечная система России достигла в 1914 году. Из всей частной земли в залоге находилось 60% или 60 млн. десятин. Объем ипотечных ссуд приближался к 4,5 млрд. рублей, из них на долю городских кредитов обществ приходилось 2,2 млрд. рублей. Если перевести объем выданных ипотечных ссуд на обеспечение рубля залогом, то его размер был бы равен 3 483 тоннам. Известно, что золотой запас России в период с 1992 по 2002г. колебался в размере 230-320 тонн золота. Сравнение, увы, не в пользу для сегодняшнего»- отмечает А.М. Афанасьев Афанасьев А.М. Жилищный комплекс России: идеология свободы и развития. Самара, 2005 г. с. 265..

Руководитель федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству В. Аверченко отметил, что «в развитых странах в среднем строится от 0,7 до 1 кв. м. жилья, а в России в 2004 г. построено 41 млн. кв. м. жилой площади, а надо построить 144 млн. кв. м. в год, но капиталов для обеспечения таких объемов строительства нет ни в бюджете, ни у банковских структур». Фоков А.П. Правовое регулирование ипотеки в современной России// Российский судья. 2005, № 4, с. 2-3

Ипотека применяется в законодательстве различных стран для обозначения трех правовых категорий:

- залога недвижимого имущества для получения специального кредита - ипотечного или ипотечной ссуды (правовая функция);

- закладной или долгового свидетельства иного названия, но подтверждающего права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству (функция ипотеки);

- ипотечного кредита (денежной ссуды), выдаваемого заемщику кредитным учреждением под залог недвижимости (экономическая функция).

Поэтому неудивительно, что многие специалисты, уделяющие внимание ипотечным правоотношениям, вкладывают разный смысл в определение самого понятия.

В. Назаров и С. Королева считают, что «термин «ипотека» обозначает форму обеспечения каких-либо обязательств должника недвижимым имуществом». Назаров В. Королева С. Ипотека - руководство к действию. С. - Петербург. 2005, с. 12

А. Курбатская отмечает, что термин «ипотека» употребляется для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у законодателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога. Курбатская А. Залог недвижимости как форма ипотеки. Бизнес - адвокат. № 14, 2004. Л.Ю. Грудцына и М.Н. Козлова утверждают, что «ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю». Грудцына Л.Ю. Козлова М.Н. Ипотека - кредит, комментарий жилищного законодательства. М. 2006, с. 10 - 11. По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя».

«В широком смысле под ипотекой понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь (предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека имеет залог недвижимого имущества. Именно в этом смысле действующее российское законодательство использует термин «ипотека» Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М, 2006, с. 269-271., указывает О.Ю. Скворцов.

И.В. Довдиенко и В.З. Черняк полагают, что «по сути понятие «ипотека» близко к понятию «залог». Залог же в свою очередь служит средством обеспечения исполнения заемщиком обязательства перед кредитором: при невозврате в установленный срок суммы займодатель может компенсировать неоплаченный долг средствами, полученными от реализации заложенного имущества.

Залог здания, сооружения, предприятия и иных объектов непосредственно связанных с землей обычно называют ипотекой. Впрочем и такое весьма распространенное определение ипотеки не является полным… В широком смысле слово «ипотека» означает юридически-правовую систему, возлагающую порядок определения состояния владения недвижимостью и долгов по нему последовательно на каждый конкретный момент, и в этом смысле сравнима с математической системой координат». Довдиенко И.В. Черняк В.З. Ипотека, управление, организация, оценка. М, 2005, с. 3-4

Такое разнообразие мнений - следствие двух точек зрения на залог. В нашей стране было сильное влияние традиции вещно-правовой оценки залога вплоть до того, что Гражданский кодекс РСФСР 1922г. квалифицировал залог как вещное право.

Уже в последний период дискуссия по поводу природы залога завершилась тем, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 года, а затем Гражданский кодекс РФ 1994г. стали рассматривать залог как обязательно-правовой институт.

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи».

В настоящее время залоговые отношения регулируются ст. 5 Закона РФ от 29 мая 1992г. № 2872-1 «О залоге», где ипотека значилась как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или право пользования им.

Пункт 2 ст. 334 Гражданского кодекса РФ определил ипотеку как залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений и квартир и другого недвижимого имущества.

Следует признать, что в настоящее время создана полная база законодательного функционирования системы ипотечного жилищного кредитования, регламентирована деятельность всех профессиональных субъектов ипотечного рынка (банков, оценочных, риэлторских и страховых компаний). Основными нормативными актами, регулирующих гражданские отношения при ипотечном кредитовании является Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ. Так как о необходимости принятия специального Закона «Об ипотеке» указывалось в п. 2 ст. 342 ГК РФ, то 16 июля 1998г. был принят Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Федеральный Закон №102 ФЗ от 16.07.1998 года «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в ред. ФЗ от 09.01.2001 №143-ФЗ, от 11.02.2002 №18-ФЗ, от 24.12.2002, №179-ФЗ, от 05.02.2004 №1-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 02.11.2001 №127-ФЗ, от 30.12.2004 №214-ФЗ, от 30.12.2004 №216-ФЗ//Российская газета. 31.12.2004. № 292 Нормы Закона «О залоге» 1992г. и общие положения Гражданского кодекса РФ применяются и к ипотеке, поскольку Законом «Об ипотеке (залоге недвижимости) не установлены иные правила.

Помимо Гражданского законодательства ипотечные отношения были урегулированы в Законе РФ от 11 ноября 2003г. №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» Сборник законодательства Российской Федерации, 2003. №46 (ч. 2 )ст. 4448.. В Законе РФ от 21 июля 1997г №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и делах с ним» (с изменениями и дополнениями) и Инструкции «О порядке регистрации ипотеки жилого помещения», утвержденной совместным Приказом министра РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 года №289/235/290.

В свою очередь, порядок оценки недвижимого имущества, приобретаемого на средства, предоставляемые по ипотечному жилищному кредиту, регулируется в соответствии с Федеральным законом от 29 июня 1998 г. № 135-ФЗ «Об ипотечной деятельности в РФ», нормы которого выступают во взаимосвязи с Законом РФ от 21 июля 1997 г. № 119-Фз «Об исполнительном производстве», который призван защищать стороны в случае судебного конфликта и обращать взыскание на имущество должника.

Субъекты Российской Федерации также активно участвуют в законодательном процессе. 27 декабря 1999г. Губернатор Самарской области постановлением № 370 утвердил Устав Самарского областного Фонда жилья и ипотеки, учредителем которого названа Администрация Самарской области.

22 июля 2004г. вступил в силу 3акон Самарской области «Об ипотечном жилищном кредитовании в Самарской области», который действует в редакции от 4 апреля 2005г. Федеральный закон «Об ипотеке» являются гражданско-правовым и как любой другой договор должен содержать все существенные условия. В самых общих чертах договор как вид сделки - это соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав.

Договор является основной формой возникновения ипотеки. Следует иметь в виду, что «договор об ипотеке является не самостоятельным, а акцессорным (дополнительным) обязательством и заключается в обеспечение обязательств по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено Федеральным законом. Ипотекой может быть обеспечено обязательство по уплате налогов и сборов (ст. 72, 73 НК).

Пленум Высшего Арбитражного суда РФ совместно с Пленумом Верховного суда РФ в Постановлении от 1 июля 1996г. № 618 г «О некоторых вопросах, связанных с применением ч.1 ГК РФ «четко определили, что существенные условия договора, - «это предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашения, хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным». В последующем данные формулировки вошли в Закон об ипотеке.

В тоже время в правоприменительной практике, отмечает Н.Г. Пономарева «выявились проблемы при определении существенных условий договора о залоге, а также в отношении индивидуализации заложенного имущества. Некоторыми авторами, указывает она, в сфере решения данной проблемы предполагалось непосредственно в договоре залога указывать обеспечиваемые залогом обязательства со всеми его основными характеристиками, а предмет залога подробно характеризовать, указывая наименования, количественные и качественные характеристики. Пономарева Н.Г. Анализ арбитражной практики по сделкам с недвижимостью//Жилищное право № 10, 2005, с. 84-85

Е.Д. Еналеева и Л.В. Сальникова, подтверждая этот вывод, полагают, что в кредитном договоре следует указывать адрес приобретаемого заемщиком на средства кредитора квартиры и данные собственника». Еналеева И.Д., Сальникова Л.В. Строительная деятельность. Новое в практике, правовой регламентации. Жилищное № 12, 2005, с. 66

Предметом ипотеки, может быть недвижимое имущество, указанные в п.1 ст. 130 ГК РФ, право на которые зарегистрировано в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе: (в редакции Федерального Закона от 30.12.2004г.№ 216-ФЗ);

1. Земельные участки, за исключением земельных участков указанных в ст. 63 ФЗ № 216 (т.е. находящиеся в государственной или муниципальной собственности, площадь которого меньше минимального размера, земель целевого назначения и разрешенного использования).

2. Предприятие, а также здания, сооружения и иные недвижимые имущества, используемые в предпринимательской деятельности (ангары, цеха...).

3. Жилые дома, квартиры, изолированные части жилых домов и квартир.

4. Дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения.

5. Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

6. Право аренды недвижимого имущества.

7. Доля в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество, которое в силу положений Закона об ипотеке может быть предметом залога (п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке).

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Касаясь вопроса залога права аренды O.Ю. Скворцов отмечает, что «действующее российское законодательство допускает залог права аренды недвижимости, который, строго говоря, не является ипотекой».

Однако к этой разновидности залога применяются нормы закона об ипотеке (п.5 ст.5) Скворцов о.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М. 2006г., с. 271.. Несколько иначе подходит к этой проблеме А. Фадеев. Он указывает, что право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, а, так как последний не всегда является собственником сдаваемого в аренду имущества, необходимо согласие собственника этого имущества. Фадеев А. Специальные условия заключения договора ипотеки. Самарский государственный университет. 2001 г. с. 175-184

ГК РФ (п. 3 ст. 340) предусматривает, что ипотека здания или сооружения допускается с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение) либо часть этого земельного участка, что достаточно для обеспечения закладываемого здания (сооружения). «В то же время к залогу квартир и других помещений, расположенных в многоквартирных домах, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке, практически позволяющие осуществлять такой залог без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение. Однако прямых указаний на такую возможность закон не содержит, что следует признать его существенной недоработкой и может в последствии затруднить применение закона», отмечают Л.Ю. Грудцына и М.Н. Козлова. Грудцына Л.Ю. и Козлова М.Н. Ипотека - кредит. Комментарий жилищного законодательства. М. 2006 г. с. 17

Следует обратить внимание, что предметом ипотеки могут быть только предоставленные для постоянного проживания гражданам и юридическим лицам, на праве частной собственности, жилые дома и квартиры.

Ипотека жилых домов, квартир находящихся в государственной или муниципальной собственности не допускается.

Предметом ипотеки может быть отдельные помещения, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированное в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Вещь, является предметом, считается заложенной вместе с принадлежностями, как единое целое.

Предметом ипотеки может быть и незавершенное строительство, которое рассматривается как недвижимое имущество, возводимое на отдельном земельном участке. В ст. 76 Закона об ипотеке отмечено, что при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечения обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю, материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.