конструкция тесно связана с тем исключением из запрещения оперировать производной информацией (hearsay rule), которое допускает представление записей, совершенных или одобренных свидетелем, а затем им полностью или частично забытых.
Но при "освежении памяти" не имеет решающего значения, кем и когда составлен текст, представлены его оригинал или копия; сам же по себе текст доказательством не считается. В реальной жизни это открывает дорогу бумагам, специально изготовленным для процесса. А истинное "освежение" имеет место до заседания, когда адвокат еще готовит дело и приватно беседует со свидетелями. В результате таких бесед свидетели "вспоминают" факты, которых не наблюдали, проще говоря,
лгут*(453).
Вторая часть свидетельских показаний - перекрестный допрос (cross-examination), осуществляемый уже не стороной, вызвавшей свидетеля, а ее противником. Американские источники нередко воспроизводят слова Дж. Уигмора о том, что перекрестный допрос есть, несомненно, важнейший элемент доказательственного права, величайший инструмент, изобретенный для раскрытия правды*(454). Но вслед за этой цитатой хвалебного содержания некоторые авторы спрашивают, является ли истина действительной целью перекрестного допроса. Ответ однозначен: нет, истина подчинена победе над соперником*(455). Независимо от любых оценок перекрестный допрос выступает как продукт и существенны элемент состязательного процесса англосаксонского типа, на практике от его неудачи или успеха в немалой степени зависит исход тяжбы. Адвокаты редко отказываются от ведения перекрестных допросов, в частности потому, чтобы не быть обвиненными в неопытности или плохой заботе о защите доверителя.
Комментаторы заявляют, что каждая сторона имеет абсолютное право на перекрестный допрос, и если она лишена возможности это право реализовать (свидетель внезапно умер, заболел, куда-то исчез, просто отказывается отвечать и т.п.), то зафиксированные в ходе прямого допроса показания обычно исключаются из стенограммы по ходатайству заинтересованного лица. Правда, действуют различные прецеденты, которые
передают решение вопросов о корректировке протоколов на усмотрение судей с учетом мотивов невозможности продолжения допроса. Иногда допустимо сохранение ранее данных показаний, и судья должен разъяснить присяжным возникшую ситуацию. При незначительном заболевании свидетеля его перекрестный допрос или все дело могут быть отложены.
Тактические цели адвоката: получить благоприятную для своего клиента информацию от чужого свидетеля и опорочить невыгодные сведения подрывом доверия к их источнику и его словам. Ранее уже были изложены основные направления дискредитации свидетелей. Кроме того, адвокаты стремятся уличить свидетеля в непоследовательности, противоречиях, сокрытии некоторых фактов, заставить его отречься от части показаний или дать им другое истолкование и т.д. Широко применяются наводящие вопросы. Исключить их судья может лишь в случаях, когда допрос является перекрестным лишь по форме, а не по существу: например, адвокат допрашивает своего же клиента, его родственника или друга.
Обычно дозволенность наводящих вопросов оправдывают тем, что стороне заранее неизвестно, какими сведениями располагает свидетель противника. Но этот мотив значительно обесценен расширением практики допросов до судебного заседания. А наводящие вопросы все же сохраняются; они служат инструментом запутывания свидетеля, драматизируют и обостряют рассмотрение дела.
Большое количество руководств посвящено методам, уловкам, психологическим аспектам перекрестного допроса. Какими только рекомендациями не снабжают практикующего деятеля американской юстиции, причем большая их часть находится на грани или за гранью нормальной человеческой этики и элементарных приличий. Адвокатов учат использовать черты характера человека, его нервное возбуждение, сдержанность или болтливость, степень общей и юридической образованности, убежденность или колебания при даче показаний. Не считается зазорным прибегать к "сюрпризам", боковым атакам, усиливать эффективность воздействия тоном голоса, мимикой, жестами, красноречивым молчанием,
тенденциозными комментариями ответов. С чем можно сравнить такой, например, совет: если свидетель честен и говорит правду, старайтесь раздробить показание на мелочи, отвлекайте от главного, бросайте тень на его память, не задавайте вопросов, не будучи уверенными в том, что последует в ответ*(456).
Изложенные ранее способы дискриминации свидетелей в принципе может применить любая сторона. Но в ходе прямого допроса это бывает редко, собственных свидетелей адвокаты щадят. Иное дело допрос перекрестный. Слово американским авторам. Ф. Велман: "...юридический джентльмен... начинает показывать Вам, что Вы полностью ошиблись во всех своих утверждениях, что Вы не были очевидцем тех фактов, об истинности которых присягали... короче, что Вы совершили умышленное лжесвидетельство. Он хочет знать, содержались ли Вы ранее в тюрьме, и выслушивает Ваш отрицательный ответ с видом человека, полагающего, что Вам следовало там быть..."*(457) Коллисон: "Обращение американского адвоката со свидетелями - это стыд и позор... Позволительно задать вопрос, на каком основании можно вмешиваться в частную жизнь свидетеля и его семьи, высмеивать его, подвергать нападкам его нравственные качества... Почему вопросы формулируются и ставятся так, чтобы создать у присяжных и публики неправильное представление, что свидетель - клятвопреступник, бездельник, вор или какая-нибудь иная разновидность человеческого отребья?"*(458) Совсем уже незавидно положение свидетелей, вызванных по инициативе суда. Обе стороны подвергают их перекрестному допросу (§ 614 ФПД). Правда, такие случаи редки.
Ныне в США есть два подхода к определению границ перекрестного допроса. Для судов примерно пятой части штатов характерен широкий (wide-open), или "английский", подход, согласно которому свидетелю можно задавать вопросы относительно любых существенных для разрешения спора фактов (см., напр., § 43.02 Правил гражданского процесса Теннесси).
Суды федеральные и большинства штатов придерживаются ограничительного (restrictive), или "американского", правила,
устанавливающего, что перекрестный допрос не должен выходить за рамки фактов, затронутых в ходе допроса прямого. Именно такое определение дает § 761 Кодекса о доказательствах Калифорнии.
Но эти две крайние позиции не фигурируют в чистом виде, каждая из них имеет модификации, снабжена исключениями, размыта прецедентами. Так, никаких ограничений нет для дискредитации свидетеля*(459), подрыва доверия к его показаниям или для опровержения сделанных им умозаключений.
Суды наделены дискреционными полномочиями по своему усмотрению разрешить затронуть новые аспекты дела; это усиливает судейскую власть (§ 611 ФПД). Норма критикуется некоторыми юристами как вредная и мешающая эффективному рассмотрению сложных дел.
Еще один важный момент. На практике сильна тенденция считать допустимым расширение объема перекрестного допроса с тем условием, что здесь свидетель из чужого превращается в своего с вытекающими отсюда последствиями относительно наводящих вопросов, возможности перекрестного допроса по новым фактам первоначально вызвавшей свидетеля стороной и т.д.
Наконец, в конкретных случаях не всегда легко уяснить: действительно затрагиваются новые обстоятельства или продолжается уточнение ранее изложенной свидетелем информации.
Вслед за двумя главными частями показаний свидетеля могут следовать повторные прямой (redirect) и перекрестный (recross) допросы, которые ведут соответственно участник процесса, вызвавший свидетеля, и затем его противник. Нормативными актами (см., напр., § 774 Кодекса о доказательствах Калифорнии) и прецедентами*(460) установлено, что каждая сторона наделена правом требовать продолжения допроса, если на предыдущем его этапе впервые были затронуты какие-либо новые аспекты дела. Если же этого нет, то судьи по своему усмотрению решают, дозволить ли повторные допросы и каким должно быть их содержание*(461).
Таким образом, свидетель дает показания по все сокращающемуся кругу вопросов.
Распространение англосаксонской юриспруденцией правового статуса свидетелей на экспертов и стороны не исключает значительных различий между перечисленными источниками доказательств. Механическое отождествление привело бы к деформации судопроизводства, так как качественные характеристики, порядок исследования, критерии оценки показаний свидетелей, заключений экспертов, объяснений сторон совпадать не могут по самой их природе.
Экспертов в отличие от свидетелей по общему правилу не вызывают принудительно на заседание судебной повесткой. Их приглашают (источники употребляют даже термин "нанимают") стороны. В редких случаях, особенно когда нужен анализ многочисленных статистических данных, к помощи экспертов обращаются судьи с целью облегчить собственную работу (здесь эксперт не столько необходим, сколько полезен). Характерно, что затем эксперты сторон извлекают выгодные для себя положения из заключения судебного эксперта.
Свидетели информируют суд о конкретных обстоятельствах, а главная ценность эксперта - научные, технические и иные специальные знания, которые позволяют делать выводы из определенных доказательств и фактов (иногда гипотетических). Причем американское законодательство не обязывает эксперта начинать свое заключение с изложения его основы, если этого не требует суд или сторона, ведущая перекрестный допрос (§ 705
ФПД, § 4515 ЗПГП Н.-Й.).
Участники конфликта стараются привлекать специалистов, которых нельзя было бы открыто и аргументировано обвинить в предвзятости. Впрочем, заинтересованность в исходе дела согласно американской практике не есть основание для отвода кандидатуры эксперта и способна лишь повлиять на убедительность его умозаключений в глазах членов жюри и судей*(462). Иллюзорность беспристрастности раскрывают методы подбора сторонами благожелательно настроенных или просто купленных специалистов, их подготовка адвокатами к возможным осложнениям на заседаниях, репетирование