Исполнитель должен умышленно причинить сильную физическую или нравственную боль или страдание жертве с одной или более из следующих целей:
получить от жертвы или от третьего лица сведения или признания;
наказать жертву за действие, которое совершило она или третье лицо или в совершении которого она подозревается;
запугать или принудить жертву или третье лицо;
по любой причине, основанной на дискриминации любого характера.
Исполнитель должен быть государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по подстрекательству соответствующего лица, или с его ведома или молчаливого согласия Ibid. Para. 594..
Таким образом, МТР полностью перенял определение «пыток» из МППЧ, добавив только контекстуальный элемент преступления.
МТБЮ впервые столкнулся с проблемой определения «пыток» в деле Delalic ICTY, Prosecutor v. Zejnil Delalic et al., Trial Judgment, Case No. IT-96-21-T, 16.11.1998 (hereinafter - Delalic Judgment) // http://www.icty.org/x/cases/mucic/tjug/en/981116_judg_en.pdf.. Трибуналу необходимо было разграничить пытки от других бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения Delalic Judgment. Para. 446.. В то время как сторона обвинения выступала за использование уже процитированного выше определения из Конвенции против пыток, сторона защиты считала, что это недопустимо ввиду того, что указанное определение пыток является более широким по сравнению с тем, которое содержится в МГП Ibid. Para. 449.. МТБЮ после подтверждения императивного характера запрета пыток Ibid. Para. 454., сослался на несколько международных документов для определения понятия, а именно на Декларацию о защите всех лиц от пыток, принятую резолюцией 3452 (XXX) Генеральной Ассамблеи ООН Declaration on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment of 09.12.1975 // United Nations Treaty Series. Vol. 78. P. 277. GeneralAssemblyResolution 260A (III)., на Конвенцию против пыток и на Американской конвенцию о правах человека. Трибунал пришел к выводу, что определение из Конвенции против пыток отражает определение в соответствии с международным обычным правом на том основании, что оно включает в себя подходы, зафиксированные как в вышеприведенной Декларации, так и в Американской конвенции о правах человека Delalic Judgment. Para. 459.. Таким образом, в отличие от МТР, МТБЮ обосновал, почему он перенял именно это определение из МППЧ, а не иное. Для того, чтобы определить планку, при достижении которой боль или страдания можно считать пыткой, МТБЮ также обратился к МППЧ, в частности к практике Комитета по правам человека ООН, ЕСПЧ, отчетам Специального докладчика ООН по пыткам, но не нашел универсального стандарта Ibid. Para. 461-469.. Что важно, как и МТР, МТБЮ включил официальный статус лица, совершающего пытку, который является, безусловно, необходимым согласно международному обычному и договорному праву прав человека, в перечень обязательных элементов данного преступленияDelalic Judgment. Para. 474..
Меньше через месяц, МТБЮ вновь обратился к вопросу определения «пыток» в решении по делу Furundz?ija Furundz?ija Judgment. . Примечательно, что Трибунал проанализировал данное понятие не только в рамках МППЧ, но и в рамках МГП. Вдобавок к рассмотрению Конвенции против пыток и практики ЕСПЧ в отношении определения «пыток», Трибунал, основываясь на тех же источниках, отметил следующее: международное право устанавливает не только запрет пыток, но и запрет потенциальных пыток, которые могут выражаться в (i) отсутствии национальных мер, необходимых для имплементации запрета пыток и (ii) в сохранении в силе или в принятии законов, противоречащих запрету пытокIbid. Paras. 148-150.. В данном решении МТБЮ рассмотрел подход МТР, приведенный ранее, а также собственный подход в деле Delalic, согласившись с обычным характером определения «пыток» из Конвенции против пыток, но дополнив правовое обоснование данного характера тем, что оно совпадает с позициями ЕСПЧ, Комитета ООН по правам человека и Специального докладчика ООН по пыткам Ibid. Para. 160.. Основываясь на упомянутом определении «пыток», МТБЮ также снова вывел их элементы; они повторяют те, что были указаны выше со ссылкой на подход МТР, за исключением двух вопросов. Во-первых, Трибунал рассмотрел в деле Furundz?ijaпытку как военное преступление, поэтому контекстуальный элемент определяет через связь с вооруженным конфликтом. Во-вторых, уточнил статус преступника: по крайней мере одно из лиц, вовлеченных в процесс пытки, должно быть официальным лицом или должно в любом случае действовать не в личном качестве, например в качестве defacto представителем государства или любой другой наделенной властью организации Ibid. Para. 173.. Отдельно следует заметить, что Трибунал подробно рассмотрел преступление в виде изнасилования и на основе анализа широкой практики в области МППЧ пришел к выводу, что изнасилование составляет пытку, когда удовлетворяет всем элементам последней Furundz?ija Judgment. Para. 163.. В частности, годом ранее ЕСПЧ признал нарушением ст. 3 ЕКПЧ изнасилование задержанной, совершенное представителем власти ECtHR, Aydin v. Turkey, Judgment, Applications No. 28293/95, 29494/95, 30219/96, 10.07.2001.. ЕСПЧ счел, что сексуальное насилие составляет особо серьезную форму серьезную форму жестокого обращения, так как жертва находится в наиболее уязвимом положении, и насилие наносит длительный психологический ущерб, а потому признал изнасилование заявительницы пыткой Ibid. Paras. 83, 86.. Соответственно, в то время как МТБЮ, будучи уголовным трибуналом, приравнивает сексуальное насилие к акту пытки с помощью соответствия элементов преступного деяния, ЕСПЧ как суд по правам человека исходит, прежде всего, из степени серьезности сексуального насилия.
В дальнейшем МТБЮ столкнулся с необходимостью определения пыток спустя три года в деле Kunarac, где также учел свои предыдущие подходы ICTY, Prosecutor v. Kunarac, Kovac? and Vukovicм, Trial Judgment, Case No. IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 22.02.2001 (hereinafter - Kunarac Judgment) // http://www.icty.org/x/cases/kunarac/tjug/en/kun-tj010222e.pdf.. Тем не менее, Трибунал установил, что ему следует быть осторожным и не пользоваться «слишком быстро и слишком легко» концепциями и понятиями, разработанными в ином правовом контексте Ibid. Para. 471.. Данное замечание, фактически, самому себе Трибунал сделал в отношении элемента «пыток», выражающемся в требовании к статусу преступника. При этом, для отступления от предыдущего определения МТБЮ опять обратился к МППЧ, а именно, во-первых, к практике ЕСПЧ, который применяет ЕКПЧ в части пыток (ст. 3) в том числе там, где государственные органы и представители не вовлечены непосредственно в нарушение вышеупомянутой Конвенции, и, во-вторых, к сходной позиции Комитета ООН по правам человека Ibid. Paras. 479-480.. Далее МТБЮ с учетом формулировки ст. 1 Конвенции против пыток, в которой содержится комментарий о применимости определения исключительно в рамках Конвенции, и принимая во внимание различия между МППЧ и МУП, сделал вывод об отсутствии вышеупомянутого элемента пыток в контексте международного уголовного права Kunarac Judgment. Para. 496.. В итоге, конечный перечень элементов рассматриваемого преступления стал выглядеть следующим образом:
Причинение действием или бездействием сильной физической или нравственной боли или страданий;
Действие или бездействие должно быть умышленным;
Целью действия или бездействия должно быть получение от жертвы или от третьего лица сведения или признания, наказание, запугивание или принуждение жертвы или третьего лица; по любой причине, основанной на дискриминации любого характера жертвы или третьего лицаIbid. Para. 497..
Таким образом, в действительности Трибунал использовал определение «пыток» из МППЧ, но убрал один из элементов пыток, по своему характеру присущий исключительно МППЧ, но не МУП или МГП. Следует отметить, что проблема с элементом в виде статуса преступника относится прежде всего именно к военным преступлениям, так как остальные основные преступления по МУП совершаются, как правило, представителями власти.
Благодаря Элементам преступлений к Римскому статуту Элементы преступлении? // под. ред. А.Г. Волеводз, В.А. Волеводз. Современнаясистемамеждународнойуголовнойюстиции. Хрестоматия. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 417-452., МУС было не так затруднительно определять элементы «пыток». Следует отметить, что оспариваемый вышеуказанных элемент не вошел в требования, закрепленные в Элементах преступлений. Тем не менее, МУС все равно обратился к МППЧ при определении «пыток», но в более узком вопросе, хотя тоже при определении actusreus деяния. В деле BembaСуд сослался на Конвенцию против пыток, указав, что хотя отсутствует определение планки серьезности деяния в качестве правового требования преступления пыток, в применимых договорах и практике судов существует требование, что определенный уровень боли и страданий должен быть достигнут, чтобы считать преступление пыткой ICC, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, Case No.: ICC-01/05-01/08, 15.06.2009 (hereinafter - Bemba Decision of 15.06.2009). Para. 193 // https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2009_04528.PDF.. В ином деле, представители потерпевших со ссылкой на судебную практику международных судов по правам человека утверждали, что строгая дисциплина и санкции, установленные в отношении детей-солдат, а также то, что некоторых детей заставляли курить анашу, могут быть приравнены к бесчеловечному и/или жестокому обращению, а потому необходимо провести дополнительную юридическую квалификацию ICC, Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment on the appeals of Mr Lubanga Dyilo and the Prosecutor against the Decision of Trial Chamber I of 14 July 2009 entitled "Decision giving notice to the parties and participants that the legal characterisation of the facts may be subject to change in accordance with Regulation 55(2) of the Regulations of the Court", Case No. ICC-01/04-01/06, 08.12.2009. Paras. 58-60 (hereinafter - Lubanga Judgment of 08.12.2009) // https://www.icc-cpi.int/pages/record.aspx?uri=790147.. Несмотря на то, что Апелляционная палата отказалась проводить дополнительную квалификацию деяний из-за процедуры, связанной с толкованием положения 55 Регламента Суда Ibid. Para. 100., обращение к практике в области МППЧ могло бы стать существенным аргументом в пользу позиции потерпевших. Более того, несмотря на то, что в литературе по рассматриваемой теме высказывается мнение, согласно которому «как только преступления [и их элементы] были определены, трибуналы стали обращаться к определениям из МУП, а не к тем, что относятся к МППЧ» De Frouville O. The Influence of the European Court of Human Rights' Case Law on International Criminal Law of Torture and Inhuman or Degrading Treatment // Journal of International Criminal Justice. 2011. Vol. 9. No. 3. P. 644., указанная выше практика МУС показывает, что данное утверждение является не совсем корректным. Хотя международные уголовные трибуналы и обращаются к МППЧ при возникновении необходимости в квалификации деяния в качестве пытки все реже и реже, что видно из времени вынесения рассмотренных в настоящем параграфе решений, нельзя сказать, что элементы данного преступления определены окончательно, и трибуналы больше не используют МППЧ. В делах Bemba Bemba Decision of 15.06.2009.и Lubanga Lubanga Judgment of 08.12.2009. МУС, казалось бы, мог опираться на обширную практику МТБЮ и МТР, приведенную выше, а также на Элементы преступлений, а не обращаться к МППЧ. Тем не менее, неизвестно, когда элементы преступления в виде пытки будут определены в полной мере, и возможно ли это в действительности вообще, поэтому невозможно предсказать уход от практики применения международными уголовными трибуналами МППЧ при квалификации того или иного деяния.
Таким образом, проанализированные подходы международных уголовных трибуналов в отношении пыток позволяют сделать следующие выводы. Во-первых, международные уголовные трибуналы могут использовать МППЧ при определении элементов преступлений, а не только при применении и толковании процессуальных норм МУП; такое обращение к МППЧ обусловлено необходимостью толковать элементы преступлений, особенно в случае с Трибуналами adhoc, не имеющих Элементов преступлений, в отличие от МУС. Во-вторых, несмотря на первый вывод, они должны учитывать особенности режима МППЧ, из которого они перенимают данные нормы. В-третьих, перенимаемые из МППЧ нормы могут использоваться как для восполнения пробелов в МУП, так и для его толкования. Наконец, МППЧ может влиять на толкование и дальнейшее развитие норм МУП.
2.2 Квалификация деяний в качестве «других бесчеловечных актов», преследования, геноцида и порабощения
Прежде всего, наиболее ожидаемо от международных уголовных трибуналов применение норм МППЧ при толковании п. 1 ч. «k» ст. 7 Римского статута, п. «i» ст. 3 Устава МТР и п. «i» ст. 5 Устава МТБЮ. Указанные положения делают перечень преступлений против человечности открытым и устанавливают индивидуальную уголовную ответственность за «другие бесчеловечные акты». В связи с относительной неопределенностью состава преступлений, закрепленных в перечисленных статьях, и возникает необходимость обращаться к нормам МППЧ. При этом норма, закрепленная в Римском Статуте, несколько отличается от аналогичных положений Уставов трибуналов: «трибуналы понимают “другие бесчеловечные акты” в качестве “всеобъемлющего положения”, оставляя большую свободу усмотрения для практики, чтобы определить его границы. С другой стороны, Римский статут содержит определенные пределы в отношении деяний, составляющих бесчеловечный акт и последствий, обязательных как результат того деяния» ICC, Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/04-01/07-717, 30.09.2008 (hereinafter - Katanga Decision of 30.09.2008). Para. 450. // https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2008_05172.PDF.. Тем не менее, даже с указанными ограничениями рассматриваемое положение является одним из наиболее неопределенных как в Уставах МТБЮ и МТР, так и в Римском статуте.
Как указано в доктрине, только изначально трибуналы adhocобращались к внешним источникам для уточнения «иных бесчеловечных актов», а впоследствии стали обращаться к выработанной ими практике Jyrkkiц S.T. 'Other Inhumane Acts' as Crimes Against Humanity // Helsinki Law Review. 2011. No. 1. P. 6.. В деле Kupres?kicм при определении того, что подпадает под «другие бесчеловечные акты», МТБЮ обратился к международным стандартам по правам человека, которые заложены во Всеобщей декларации прав человека и двух Пактах по правам человека ООН ICTY, Prosecutor v. Kupres?kicм, Trial Judgment, Case No. IT-95-16-T, 14.01.2000 (hereinafter - Kupres?kicм Judgment). Para. 566 // http://www.icty.org/x/cases/kupreskic/tjug/en/kup-tj000114e.pdf.. Трибунал посчитал, что, опираясь на положения этих документов, можно определить набор базовых прав, принадлежащих человеческим существам, нарушение которых может составлять в зависимости от сопутствующих обстоятельств преступление против человечности Ibid.. В качестве примеров преступлений против человечности в виде других бесчеловечных актов, выведенных таким образом, МТБЮ привел серьезные формы жестокого или унижающего достоинство обращения в отношении лиц, относящихся к определенной этнической, религиозной, политической или расовой группе, или серьезные широкомасштабные или систематические проявления жестокого или унижающего обращения с дискриминационным или преследовательским намерением; насильственное перемещение гражданского населения; принуждение к занятию проституцией; насильственное исчезновение Kupres?kicм Judgment. Para. 566. При этом, МТБЮ определил элементы, необходимые для квалификации деяния как «другого бесчеловечного акта»:
должны быть нанесены тяжкие телесные или психические повреждения жертве; степень тяжести должна быть оценена от случая к случаю с должным учетом индивидуальных обстоятельств дела;
страдания должны быть результатом деяний обвиняемого или его подчиненных;
когда правонарушение совершается, обвиняемый или его подчиненные должны быть движимы намерением причинить тяжкие телесные или психические повреждения жертве ICTY, Prosecutor v. Blaљkiж, Trial Judgment, Case No. IT-95-14-T, 03.03.2000. Para. 271. // http://www.icty.org/x/cases/blaskic/tjug/en/bla-tj000303e.pdf..
Иными словами, как и всякое преступление против человечности и международное преступление в целом, «другой бесчеловечный акт» должен иметь необходимые материальный, ментальный и контекстуальный элементы. При этом, данные элементы должны быть сопряжены с нарушением фундаментальных прав человека. Именно таким образом трибунал признал свое обязательство обращаться к МППЧ при применении «всеобъемлющей» статьи своего Устава.
МУС также определил «другие бесчеловечные акты» как «серьезные нарушения международного обычного права и базовых прав, которые принадлежат человеческим существам, что составляет нормы МППЧ, которые сходны по своему характеру и степени серьезности с актами, на которые дана ссылка в п. 1 ст. 7 Римского статута Katanga Decision of 30.09.2008. Para. 448. . В решении по делу OngwenМУС внес вклад в применение МППЧ при использовании категории «другие бесчеловечные акты», определив принудительные браки в качестве самостоятельного преступления против человечности и разграничив их c сексуальным рабством See ICC, Prosecutor v. Dominic Ongwen, Decision on the confirmation of charges, Case No. ICC-02/04-01/15, 23.03.2016 (hereinafter - Ongwen Decision) // https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2016_02331.PDF.. Примечательно, что ранее Специальный суд по Сьерра-Леоне вынес противоположное решение по делу Brima See Special Court for Sierra Leone (hereinafter - SCSL), Prosecutor v. Brima, Kamara and Kanu, Trial Judgment, Case No. SCSL-04-16-T, 20.06.2007 // http://www.rscsl.org/Documents/Decisions/AFRC/613/SCSL-04-16-T-613s.pdf., то есть МУС намеренно отступил от международной уголовной практики в пользу МППЧ, так как счел аргументы из МППЧ более убедительными, а с доводами Специального суда по Сьерра-Леоне согласился, как будет показано ниже. Защита настаивала на том, что Онгвена нельзя судить за принудительное замужество, так как ему уже отдельно инкриминировано преступление сексуального рабства, под которое, согласно позиции стороны защиты, подпадает принудительное замужество. Тем не менее, МУС выделил принудительное замужество в отдельное преступление по следующим основаниям. Во-первых, в отличие от остальных преступлений, принудительное замужество помимо последующей социальной стигмы налагает дисциплинарные последствия за нарушение принудительного соглашения о замужестве Ongwen Decision. Para. 93.. Во-вторых, что более важно в рамках настоящей работы, принудительное замужество причиняет дополнительный вред жертвам путем нарушения их независимо признанного фундаментального права добровольно выйти замуж и создать семью. При этом МУС сослался в подтверждение своей позиции на ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 16 Всеобщей декларации о правах человека; ст. 16 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин Ibid. Para. 94.. Необходимо отметить, что первый аргумент МУС повторил за Специальным судом по Сьерра-Леоне, тогда как последнего данный доводне убедил SCSL, Prosecutor v. Alex Tambe Brima et al., Appeal Judgement, Case No. SCSL-2004-16, 22.02.2008. Para. 195 // http://www.rscsl.org/Documents/Decisions/AFRC/Appeal/675/SCSL-04-16-A-675.pdf.. Соответственно, именно наличие отдельного, самостоятельного права, выделяемого в МППЧ, послужило причиной, по которой принудительное замужество было вынесено Судом в отдельное преступление. Данное решение изменило подход, применяемый международными уголовными трибуналами к принудительному замужеству. К примеру, в деле Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud, ордер на арест которого был выдан 27.03.2018 г., наряду с сексуальным рабством обвиняемому инкриминируется п. 1 ч. «k» ст. 7 Римского статута в связи с обвинением его в принудительном замужестве ICC, Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Factsheet, Case No. ICC-02/05-01/09, April 2018 // https://www.icc-cpi.int/darfur/albashir/Documents/albashirEng.pdf..