В-пятых, применение норм МППЧ может объясняться международными уголовными трибуналами общими принципами толкования, взятыми из ВКПМД. Иными словами, нормы МППЧ могут применяться не в качестве отдельного источника права, а в качестве средства, способствующего толкованию самого Римского Статута или Уставов МТБЮ и МТР Устав МТР от 08.11.1994 // Действующее международное право. Т. 1. С. 759.. К примеру, в деле BembaСуд, сославшись на Резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН, утвердившую Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, а также на Конвенцию по правам ребенка, пришел к заключению, что «хотя эти [процитированные в решении] положения не устанавливают expressiveverbisправо на участие в (международных) уголовных разбирательствах, они служат ориентиром для толкования п. 3 ст. 68 Статута» Bemba Decision of 12.12.2008. Para. 88.. При этом, толкование основных источников, закрепленных в п. (1)(a) ст. 21 Римского Статута, имеет приоритет по отношению к МППЧ как отдельному источнику права. Например, в решении МТБЮ по делуTadiж по Ходатайству защиты о промежуточной апелляции по юрисдикции Трибунал признал, что его толкование ст. 2 Устава «Серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 года» не совпадает со всей доктриной прав человека, которая «тяготеет к размыванию во многих отношениях традиционного дихотомического деления на международные войны и гражданские беспорядки» ICTY, Prosecutor v. Duљko Tadiж, Appeals Chamber Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Case No. IT-94-I- AR72, 02.10.1995. Para. 83 // http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm.. Таким образом, несмотря на то, что МППЧ диктовало противоположный подход, Апелляционная палата сделала вывод, что статья 2 применима только в контексте международного вооруженного конфликта, основываясь на толковании Устава и Женевских Конвенций Ibid. Para. 84..
Кроме того, необходимо уточнить, что использование международными уголовными трибуналами докладов правозащитных организаций или данных, полученных от Комиссий по расследованию, per se не является использованием норм МППЧ. В большинстве случаев, подобные документы служат доказательственной базой, а не правовой основой для построения позиций трибуналов.
Тем не менее, как видно из приведенных выше примеров, представляется невозможным выделить критерии, которыми руководствуются международные уголовные трибуналы при избрании того или иного способа обращения к МППЧ. Действительно, в доктрине критикуется отсутствие обоснованности применения международными уголовными трибуналами МППЧ Viebig P. Illicitly Obtained Evidence at the International Criminal Court. T.M.C. ASSER PRESS, 2016. P. 39., тогда как из всей представленной классификации только один способ, а именно со ссылкой на п. 3 ст. 21 Римского Статута, предоставляет обоснование применения МУС источников МППЧ. Проведенный анализ, однако, наглядно показывает следующее: международные уголовные трибуналы по большей части не считают нужным объяснять, почему они обратились к тому или иному источнику вне МУП. Международные уголовные трибуналы это делают или в случае, если одна из сторон выдвигает аргумент из сферы МППЧ, или при неопределенности термина, или при наличии пробела в праве, но они не считают себя обязанными аргументировать применении ими норм МППЧ, что указывает на укоренение подобной практики.
1.4 Роль международного права прав человека при определении приемлемости дела в Международном уголовном суде
В отличие от МТБЮ и МТР, МУС действует на основе принципа комплементарности. Его суть состоит в том, что МУС расследует дело только тогда, когда национальные суды не желают или не способны расследовать дело должным образом. Данный принцип нашел свое отражение в ст. 17 Римского Статута. Как отмечает профессор У. Шабас, «три теста приемлемости дела возложены на суд статьей 17: комплементарность, двойная ответственность (ne bis in idem) и серьезность [дела]» Shabas W.A. The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute. 2 ed. Oxford University Press, 2016. P. 447.. В рамках данного параграфа нас интересует исключительно тест комплементарности.
Фактически, сама статья 17 Римского Статута призывает правоприменителей использовать МППЧ. Так, при выявлении нежелания государства вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом, статья 17 в пункте 2 предписывает Суду принимать во внимание принципы уголовного процесса, признанные международным правом. Несомненно, принципы уголовного процесса находят отражение именно в такой отрасли международного права, как МППЧ. Возникает вопрос, каков должен быть характер нарушения принципов уголовного процесса, чтобы признать приемлемость дела, несмотря на проведение расследования национальным судом? Подпадает ли нарушение права на справедливое судебное разбирательство под понятие «непроведения национальным судом расследования “должным образом”»?
Необходимо уточнить, что любое нарушение принципов уголовного процесса, которое влечет за собой приемлемость дела в связи с нежеланием или неспособностью суда вести расследование, должно быть связано хотя бы с одним из нарушений, закрепленных в п. 2 ст.17 Римского Статута, а именно: «расследования, проводимые государством с целью оградить соответствующее лицо от уголовной ответственности; необоснованная задержка с проведением судебного разбирательства, несовместимая с интересами правосудия; нарушение принципов независимости и беспристрастности правосудия, которое также несовместимо с интересами правосудия». В соответствии с позицией суда, «определенные нарушения процедурных прав обвиняемого могут иметь значение»Al-Senussi Decision. Para. 235. при оценивании последнего из перечисленных критериев. При этом, данный критерий необходимо рассматривать в свете принципов надлежащей правовой процедуры (due process), признаваемых международным правом Ibid.. Эти принципы в основном закреплены в МППЧ в качестве права на справедливое судебное разбирательство. Иными словами, именно ссылка на МППЧ способна заставить суд признать приемлемость дела, несмотря на проводимое государством расследование.
Далее необходимо рассмотреть два противоположных подхода к вышеприведенному вопросу. Согласно одному из них, МУС не в состоянии признать приемлемым дело, которое расследуется на национальном уровне с нарушениями права на справедливое судебное разбирательство. Первый Прокурор МУС еще в 2003 г. указал на высокую планку для признания дела приемлемым: «Как общее правило, политика Офиса Прокурора будет состоять в том, чтобы проводить расследования только тогда, когда присутствует явный случай провала государства или государств действовать» ICC, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, September 2003. P. 2 // https://www.icc-cpi.int/nr/rdonlyres/1fa7c4c6-de5f-42b7-8b25-60aa962ed8b6/143594/030905_policy_paper.pdf.. Как пояснил Суд в деле Katanga, цель статьи 17 Римского Статута состоит в том, чтобы уважать суверенитет государств и остановить безнаказанность ICC, Prosecutor v. Germain Katanga And Mathieu Ngudjolo Chui, Judgment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, Case No. ICC-01/04-01/07 OA 8, 25.09.2009. Para. 83 // https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2009_06998.PDF.. Цель статьи, как известно из п. 1 ст. 31 ВКПМД, необходимо учитывать при ее толковании. Это все указывает на то, что, если дело рассматривается национальным судом даже с существенными нарушениями процесса, оно неприемлемо.
Тем не менее, главный аргумент в пользу такого подхода содержится в деле Gaddafi (ситуация в Ливии) ICC, Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi And Abdullah Al-Senussi, Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi, Case No. ICC-OI/II-OI/IIOA6, 24.07.2014 (hereinafter - Al-Senussi Decision). Para. 169 // https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2014_06755.PDF.. В апелляционном решении 2014 г. МУС оставил в силе решение Палаты предварительного производства, согласно которому дело Gaddafi неприемлемо для рассмотрения в МУС в силу того, что Ливия проводит в отношении него расследование на национальном уровне. Сторона защиты пыталась оспорить данный вывод в обеих стадиях на основании того, что Ливия не желает и не способна провести расследование должным образом из-за настоящих и предсказуемых нарушений прав подзащитного. По поводу роли МППЧ при определении приемлемости дела Суд принял следующую позицию: «в то время как нарушения прав человека в определенных и ограниченных случаях могут играть роль при решении вопроса о приемлемости дела, судебное разбирательство по вопросу приемлемости не является, прежде всего, механизмом, в который можно обратиться в связи с нарушениями прав человека» Ibid.. МУС развил свою позицию, указав на то, что «Суд не был основан в качестве международного суда по правам человека, находясь над национальными правовыми системами с целью обеспечения соблюдениями ими международных стандартов прав человека» Al-Senussi Decision. Para. 219.. Представляется, что это и является основной причиной, по которой МУС предъявляет такие высокие требования к нарушениям принципов уголовного процесса, которые позволили бы признать дело приемлемым, несмотря на проведение расследования национальным судом. Суд, исходя из цели статьи и Римского Статута в целом, пришел к выводу, что соблюдение принципа комплементарности и суверенитета государств первостепенней, нежели соблюдение норм МППЧ. Как указала судья А. Ушацка в Отдельном мнении к решению апелляционной палаты, «сомнительно, что Статут был бы даже принят, если бы можно было предсказать такую степень вмешательства [Суда] в национальные судебные процессы, какую предлагала Защита» ICC, Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi, Separate Opinion of Judge Anita Usacka, Case No. ICC-01/11-01/11-565-Anx2, 24.07.2014. Para. 10 // https://www.icc-cpi.int/RelatedRecords/CR2014_06758.PDF.. Данное дело наглядно показывает тот факт, что Суд ставит принципы толкования, взятые из ВКПМД, выше в иерархии принципов толкования Римского Статута, по отношению к принципам, содержащимся в п. 3 ст. 21 Статута.
Рассмотрим противоположный подход, согласно которому права человека могут играть решающую роль при решении вопроса о приемлемости дела, который на данный момент распространен в доктрине, но еще не нашел отражения в решениях МУС. Рассматриваемое решение суда еще до апелляции критиковали за то, что в нем «МУС просто закрыл глаза на несправедливые национальные судебные разбирательства - это просто позволит государствам заменить один вид безнаказанности на другой»See Heller J.K. The Shadow Side of Complementarity: The Effect of Article 17 of The Rome Statute on National Due Process. Springer, 2006. . Действительно, не следует забывать, что целью Римского Статута, помимо уважения суверенитета государств, является осуществление международного правосудия, которое немыслимо без правовых гарантий справедливого судебного разбирательства. Более того, любая статья Римского Статута должно применяться в соответствии международно признанными правами человека, к числу которых относится право на справедливое судебное разбирательство согласно п. 3 ст.21 Статута. В связи с этим, примененный МУС подход нивелирует положение о принципах толкования Статута See O'Donohue J., Rigney S. The ICC must consider fair trial concerns in determining Libya's application to prosecute Saif al-Islam Gaddafi nationally // EJIL: Talk. 2012. www.ejiltalk.org/the-icc-must-consider-fair-trial-concerns-in-determining-libyas-application-to-prosecute-saif-al-islam-gaddafi-nationally..
Таким образом, спор приведенных выше подходов к ответу на поставленный вопрос завязан на степени нарушения права на справедливое судебное разбирательство, необходимой для того, чтобы дело признавалось приемлемым вопреки наличию национального расследования. В деле Gaddafi МУС не отрицает, что строгое толкование статьи 17 Римского Статута не означает, что «Суд должен закрыть глаза на ясные и убедительные доказательства, демонстрирующие, что национальные судебные разбирательства полностью лишены справедливости» Al-Senussi Decision. Para. 229.. Таким образом, на сегодняшний день МППЧ отведена, пусть и незначительная, но все же роль при решении вопроса о приемлемости дела.
Тем не менее, МППЧ должно иметь существенный вес при определении нежелания и неспособности государства вести расследование должным образом, даже если Суд придет к выводу о неприемлемости того или иного дела. Это объясняется тем, что определения всех трех критериев, установленных в п. 2 ст. 17 Римского Статута, необходимо брать именно из области МППЧ. Как указал МУС в том же решении по делу Gaddafi, «концепции независимости и беспристрастности хорошо известны в области права прав человека» Ibid. Para. 220.. Соответственно, даже если Суд не сочтет достаточно убедительными аргументы стороны, оспаривающей неприемлемость дела, он все равно обязан рассмотреть аргументы из области МППЧ. Еще более значительной является связь МППЧ и второго критерия, а именно нарушения в виде необоснованной задержки с проведением судебного разбирательства. Данный принцип является более узким и не кумулятивным, в отличие от критерия независимости и беспристрастности судей, а потому при его использовании у стороны, ссылающейся на МППЧ, больше шансов убедить Суд в правильности своей позиции. Требование проведения расследования без неоправданной задержки в качестве процедурного аспекта ст. 2, 3, 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 // Собрание законодательства РФ. 2001. No. 2. Ст. 163. является «очевидной аналогией с Римским Статутом, так как п. (2) (b) ст. 17 описывает необоснованную задержку с проведением судебного разбирательства, которая в сложившихся обстоятельствах несовместима с намерением предать соответствующее лицо правосудию»Van der Wilt H., Lyngdorf S. Procedural Obligations Under the European Convention on Human Rights: Useful Guidelines for the Assessment of `Unwillingness' and `Inability' in the Context of the Complementarity Principle // International Criminal Law Review. 2009. No. 9. P. 60.. Интересно, что указанная норма может служить в суде по правам человека, в частности в ЕСПЧ, аналогичной цели, что и МУС. Цель заключается в том, чтобы признать суд компетентным рассматривать дело вопреки существующему расследованию данного дела на национальном уровне. К примеру, в ЕСПЧ в деле Льянова и Алиева против России «правительство утверждало, что жалобу следует признать неприемлемой из-за неисчерпания внутригосударственных средств защиты, поскольку следствие по делу об исчезновении Мурада Льянова и Ислама Домбаева [жертв] еще не окончено» European Court of Human Rights (hereinafter - ECtHR), Lyanova and Aliyeva v. Russia, Judgment, Applications No. 12713/02 and 28440/03, 02.10.2008. Para. 75.. Тем не менее, ЕСПЧ отклонил данный довод представителей государства в связи с тем, что следствие по делу продолжается уже более семи лет Ibid. Para. 78.. Представляется, что соответствующая аргументация должна использоваться и в МУС при рассмотрении критерия необоснованной задержки судебного разбирательства.
Как итог, несмотря на подход МУС в деле Gaddafi, при рассмотрении вопроса о приемлемости дела, а именно при определении желания и способности государства вести расследование должным образом, стороны и Суд должны ссылаться на МППЧ с целью определения критериев упомянутых нежелания и неспособности государства. На данный момент согласно мнению, наиболее распространенному в академическом сообществе, даже нарушение прав обвиняемого является достаточным основанием для того, чтобы дело было признано приемлемым МУСVan der Merwe H.J. The Show Must Not Go On: Complementarity, the Due Process Thesis and Overzealous Domestic Prosecutions // International Criminal Law Review. 2015. No. 15. P. 46..
Глава 2. Применение международным уголовным судом и трибуналами норм международного права прав человека при квалификации деяний
2.1 Квалификация деяний в качестве пыток и бесчеловечного обращения
Детальное рассмотрение норм о пытках и бесчеловечном обращении обусловлено тем, что данные нормы имеют высокий уровень разработанности в МППЧ, тогда как в Статутах МТБЮ и МТР не отражены с требуемой стандартами уголовного правосудия определенностью, равно как и не раскрыты в источниках МГП. Более того, все три института международного уголовного правосудия использовали МППЧ для прояснения определения «пыток» и элементов данного преступления, что будет рассмотрено ниже See Farrell M. Just How Ill-treated Were You? An Investigation of Cross-fertilisation in the Interpretative Approaches to Torture at the European Court of Human Rights and in International Criminal Law // Nordic journal of international law. 2015. Vol. 84. No. 3.. Тем не менее, выделение норм о пытках и ином бесчеловечном обращении нисколько не умоляет значимость влияния МППЧ на остальные материальные нормы международного уголовного права, применяемые международными уголовными трибуналами.
Хронологически первым решением, применившим МППЧ в контексте рассматриваемого преступления, является решение МТР по делу Akayesu International Criminal Tribunal for Rwanda (hereinafter - ICTR), Prosecutor v. Akayesu, Trial Judgment, Case No. ICTR-96-4-T, 02.09.1998 (hereinafter - Akayesu Judgment) // http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-judgements/en/980902.pdf.. Трибуналу было необходимо истолковать следующую статью Устава МТР: «Международный трибунал по Руанде полномочен осуществлять судебное преследование лиц, ответственных за следующие преступления, когда они совершаются в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население по национальным, политическим, этническим, расовым или религиозным мотивам: <…> пытки» (п. «f» ст. 3 Устава МТР). Иными словами, преступление против человечности в виде пыток не содержит уточнения своего материального и ментального элементов в тексте Устава МТР. В связи с этим, МТР позаимствовал определение «пыток» из Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (Конвенция против пыток Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10.12.1984 // Ведомости Верховного Совета СССР. 1987. No. 45. Ст. 747.): это «любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия» Akayesu Judgment. Para. 593.. Именно исходя из этого определения, Трибунал выделил необходимые элементы преступления, а именно: