Речь, в частности, идет о нормах, которые ограничивают выбор средств и методов ведения военных действий. Однако, как нередко бывает с нормами обычного права, сложно документально обосновать их применение, так как для этого надо учитывать и тщательно изучать действия участвующих в конфликте сторон.
Отметим, что право вооруженных конфликтов немеждународного характера имеет одну примечательную особенность, связанную с характером правосубъектности сторон, участвующих в такого рода конфликтах, и заключающуюся в том, что для его соблюдения оно должно быть принято обеими сторонами, т.е. правительством и вооруженной оппозицией.
Однако международное право имеет обязательную силу только для его субъектов, которыми являются прежде всего государства. В принципе повстанцы могут приобрести статус субъекта международного права со всеми вытекающими из этого последствиями, но только в том случае, если они признаны в таком качестве, что не имело места уже в течение многих лет. Вместе с тем не подлежит сомнению, что как с теоретической, так и с практической точки зрения право вооруженных конфликтов налагает определенные обязательства на вооруженную оппозицию. Это позволяет избегать постановки вопроса - политически очень взрывоопасного - о признании повстанцев. Кроме того, в ст. 3 четко сказано, что применение ее положений не затрагивает юридического статуса находящихся в конфликте сторон.
Согласно доктрине международного права ст. 3 Женевских конвенций применима, когда правительство и (или) организованные вооруженные группы противостоят друг другу в боях с участием большого количества людей и с применением оружия. Правительство, как правило, использует в таких ситуациях армию по той причине, что не может контролировать ситуацию обычными полицейскими силами. Повстанцы ведут борьбу с существующим режимом путем проведения военных операций, что предполагает определенную степень организованности. Очевидно, лишь в том случае, когда воюющие организованы и находятся под управлением лиц, ответственных за их действия, можно реально рассчитывать на то, что международные нормы будут уважаться и применяться.
Протокол II содержит разъяснение, что «случаи нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия и иные акты аналогичного характера» сами по себе не являются вооруженными конфликтами и поэтому не подпадают под действие международного гуманитарного права.
Статья 3 является довольно гибким инструментом права, адекватным ситуациям внутренних конфликтов, которые всегда чрезвычайно сложны в социально-политическом отношении. Лишь слегка обозначенные условия ее применимости дают возможность в каждом конкретном случае потребовать соблюдения ст. 3, не давая точной правовой оценки фактической ситуации. Благодаря этому власти иногда бывают избавлены от необходимости признать неустойчивость своего положения.
Статья 1 Протокола II требует, чтобы повстанцы осуществляли «такой контроль над частью... территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол«. Контроль над территорией является дополнительным условием, поставленным Протоколом II. Гражданские войны в Испании и Нигерии, где повстанцы контролировали часть территории этих стран, являются примерами этой суженной (по сравнению со ст. 3 Женевских конвенций 1949 г.) области применения. Из этого некоторые исследователи делают не лишенный основания вывод, что действующее право вооруженных конфликтов различает два типа внутригосударственных вооруженных конфликтов: немеждународные вооруженные конфликты высокой интенсивности, к которым применимы одновременно и общая ст. 3, и Протокол II, и другие внутренние вооруженные столкновения, к которым применима лишь ст. 3. Такое положение дел справедливо оценивается как неудовлетворительное, так как оно затрудняет правовую квалификацию внутригосударственных конфликтов, способствуя зачастую необоснованной их политизации, что, как правило, осложняет урегулирование таких конфликтов с помощью преимущественно юридических процедур.
Сближению условий применения ст. 3 и Протокола II могла бы способствовать практика государств при соответствующих обстоятельствах. Решить указанную проблему, очевидно, можно и путем принятия государствами односторонних заявлений при ратификации Дополнительного протокола II.
Последнее относится не только к правительствам. Вооруженная оппозиция в любой форме может выразить намерение соблюдать нормы права вооруженных конфликтов. Такое заявление может быть желательным в политическом плане, поскольку указывает на признание правовых обязательств, но с правовой точки зрения оно не обязательно, так как повстанцы и без него обязаны соблюдать международное гуманитарное право, применимое к данному конфликту.
В связи с этим уместно привести следующие суждения известного американского юриста-международника О. Шахтера. Участвующие во внутренних, и даже крупных, вооруженных конфликтах правительства обычно отрицают применимость ст. 3. Так, например, в 1980-х годах гражданские войны в Афганистане, Сальвадоре и Никарагуа не рассматривались правительствами этих стран как относящиеся к сфере действия ст. 3. Однако в деле «Никарагуа против Соединенных Штатов» (1986) Международный суд признал, что конфликт между правительством Никарагуа и повстанческими формированиями «контрас» подпадает под положения ст. 3, в то время как действия Соединенных Штатов против Никарагуа и на территории страны подпадают под нормы, применимые к международным конфликтам Петров, А .Я. Международное право как составная часть правовой системы Российской Федерации / А.Я. Петров // Законодательство и экономика. 2007. - № 6. - С. 20.
Статус и обязанности повстанцев в соответствии со ст. 3 и Протоколом II в ряде отношений остаются неопределенными. Ясно, что на повстанцев распространяется действие уголовного права данного государства, за теми исключениями, которые связаны с обязательствами по ст. 3. Они не являются полноправными комбатантами, но в соответствии со ст. 3 приобретают юридический статус, как только порог конфликта превышает определенный минимальный стандарт.
Возникает вопрос: связывает ли их со своей стороны договор, который они не подписывали? Один из ответов заключается в том, что они должны быть связаны обязательствами государства, в котором претендуют на роль законного правительства. Если они не претендуют на правительственную власть, тогда распространение на них соответствующих обязательств в силу их собственного утверждения о том, что они являются не просто бандами, а ответственными организациями, преследующими законные цели, было бы по меньшей мере спорным. В практическом плане соблюдение ими соответствующих обязательств мотивируется в основном заинтересованностью во взаимности со стороны правительства.
С чисто исторической точки зрения интерес может представлять ситуация, когда государство, участвующее в конфликте, заявляет о признании повстанцев в качестве воюющей стороны, в результате чего гражданская война становится объектом права, применяемого в период международных вооруженных конфликтов. Такое заявление последний раз было сделано в 1902 г. во время англо-бурской войны.
Если соблюдены условия, позволяющие считать конфликт настоящей гражданской войной, третьи страны могут официально - посредством односторонних заявлений - признать повстанцев, в результате чего их отношения с обеими участвующими в конфликте сторонами начинают регулироваться правилами нейтралитета. Никакие из этих форм признания сегодня не действуют, поскольку нет правительства, которое захотело бы предпринять такой односторонний правовой шаг. А третьи страны избегают, таким образом, обвинений во вмешательстве во внутренние дела суверенных государств.
Статья 4 Протокола II устанавливает основные гарантии, направленные на обеспечение гуманного обращения. Статья 6 подробно формулирует требования относительно надлежащим образом организованного судебного разбирательства, а ст. 5 представляет собой настоящий кодекс правил обращения с содержащимися в заключении, и здесь особенно наглядно проявляется влияние на Дополнительный протокол II идей Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.
Говоря об обращении с заключенными, следует отметить существенную разницу между правовым режимом, применяемым во время вооруженных конфликтов немеждународного характера, и режимом, регулируемым правом международных вооруженных конфликтов.
В ст. 3 содержится характерное гуманитарное требование подбирать раненых и больных и оказывать им помощь. Это сформулированное в общем виде обязательство также получило развитие в Протоколе II, например, всегда пользуется защитой медицинский и духовный персонал (ст. 9). Выполнять медицинские обязанности следует в соответствии с профессиональной этикой. Такая деятельность пользуется защитой от уголовного преследования (ст. 10). Еще одно новое правило требует уважения эмблем Красного Креста и Красного Полумесяца (ст. 12).
Как и ст. 3, общая для Женевских конвенций 1949 г., Протокол II представляет собой документ гуманитарного характера, предназначенный для защиты прав человека в условиях вооруженного конфликта немеждународного характера. Развивая содержание ст. 3 Женевских конвенций, Протокол II распространил сферу действия принципа защиты гражданского населения на условия внутригосударственного вооруженного конфликта. В соответствии со ст. 17 запрещается принудительное перемещение гражданских лиц, если только необходимость в этом не вызывается требованиями обеспечения безопасности этих лиц или настоятельными причинами военного характера.
Запрещая превращать в объект нападения лиц, не принимающих участия в военных действиях, Протокол II исключает и применение голода среди гражданского населения в качестве метода ведения военных действий, запрещая в связи с этим подвергать нападению, уничтожать, вывозить или приводить в негодность объекты, необходимые для выживания гражданского населения, такие как запасы продуктов питания, посевы, скот, сооружения для снабжения питьевой водой, ирригационные сооружения. Не могут являться объектом нападения в период внутреннего вооруженного конфликта установки, сооружения, содержащие опасные силы, а именно: плотины, дамбы, а также атомные электростанции.
Согласно Протоколу II подлежат защите культурные ценности и места отправления культа. Вместе с тем Протокол II не содержит формального запрещения таких видов оружия, применение которых запрещено в период вооруженного конфликта международного характера (отравляющие вещества, дефолианты, мины-ловушки, напалм, разрывные пули и т.п.). Хотя Протокол II и обходит молчанием принцип, в соответствии с которым право выбирать средства и методы ведения войны не является неограниченным, нет сомнения, что он применим в условиях вооруженных конфликтов немеждународного характера. Однако применимость конкретных правил, вытекающих из этого принципа, нужно доказывать.
Рассмотрим пример. Использование отравляющих газов запрещено также во время вооруженных конфликтов немеждународного характера. Доказательство: действие этих газов на людей столь опасно, что их применение безусловно должно рассматриваться как метод ведения военных действий, причиняющий излишние повреждения и излишние страдания; более того, при применении отравляющих газов обязательно страдает и гражданское население, чем нарушаются и два других принципа.
В целом можно констатировать, что Протокол II, сделав по сравнению со ст. 3 Женевских конвенций 1949 г. шаг вперед в плане защиты прав различных групп лиц, затрагиваемых вооруженным конфликтом немеждународного характера, оказался гораздо менее эффективным, чем Дополнительный протокол I в вопросах регламентации прав конфликтующих сторон прибегать к тем или иным средствам и методам ведения боевых действий, в должной регламентации осуществления операций по оказанию гуманитарной, беспристрастной помощи гражданскому населению, дальнейшего совершенствования международного и внутригосударственного механизма гарантий соблюдения сторонами в конфликте соответствующих предписаний международно-правовых норм и принципов.
Рассмотрение международно-правовых аспектов внутренних вооруженных конфликтов будет неполным без упоминания ст. 4 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.
При этом запрещается отступать от положений, закрепляющих неотъемлемое право каждого человека на жизнь, запрещающих все виды рабства, содержание в подневольном состоянии, применение пыток, жестокое или унижающее личность обращение, гарантирующих каждому человеку право на свободу мысли, совести и религии.
В контексте содержащегося в ст. 4 требования о совместимости мер в отступление от обязательств по Пакту с другими обязательствами государств по международному праву можно квалифицировать в качестве неправомерных отступления государств от обязательств, изложенных как в ст. 3 Женевских конвенций 1949 г., так и в Протоколе II к этим Конвенциям.
Важное значение имеет положение ст. 4 Пакта о возможности государств отступать от своих обязательств по Пакту, только сообразуясь со степенью остроты положения. Однако на практике неопределенность понятия «степень остроты положения» открывает простор для его широкого субъективного толкования со стороны заинтересованного государства.
Весьма сложным и, несомненно, нуждающимся в дальнейшей международно-правовой разработке является вопрос о правовом статусе вооруженной оппозиции, выступающей против центрального правительства. Недостаточно ясным в связи с этим представляется вопрос о процедуре признания вооруженной оппозиции в качестве воюющей стороны и вытекающих из факта такого признания международно-правовых последствий. Необходимо возможно более четкое определение той грани (суммы юридических фактов), за которой вооруженный конфликт немеждународного характера приобретает качество международного вооруженного конфликта.