Данные общепрофессиональные (статусные) права могут быть реализованы адвокатом при осуществлении оказания им любых видов юридической помощи, и их реализация не требует чьего-либо разрешения (санкционирования), согласования или подтверждения.
Право адвоката совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации, как было указано выше, представляет собой важную гарантию свободы осуществления им профессиональной деятельности по защите прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций.
Также в законе об адвокатуре предусмотрены ограничения профессиональной адвокатской деятельности в виде перечня действий, которые адвокат совершать не вправе. Следует сразу обратить внимание на то, что перечень ограничений, перечисленных в данном пункте, является закрытым, то есть конкретно определенным.
В частности, адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер. Это положение напрямую связано с требованием действий адвокатов в рамках, предусмотренных законом. Однако предусмотренный при этом критерий является, несомненно, более чем оценочным, поскольку заведомо незаконный характер обращения потенциального доверителя далеко не всегда будет явным. Адвокат, решая вопрос о принятии поручения, обязательно должен проводить своеобразную юридическую экспертизу правовой проблемы, за разрешением которой к нему обратились. Однако при этом адвокат может не обладать информацией в том объеме, который необходим для правильной оценки всех сведений и обстоятельств. Следовательно, возможна ситуация, когда незаконность поручения становится ясной и явной только впоследствии. Таким образом, даже в случае, когда интерес доверителя обнаруживает свой заведомо незаконный характер, это не всегда может сопровождаться нарушением со стороны адвоката запрета, предусмотренного рассматриваемым положением действующего законодательства.
Также предусмотрено, что адвокат в некоторых случаях не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение вследствие наличия обстоятельств, связанных с самим адвокатом. Закон предусматривает четыре соответствующих обстоятельства, при наличии которых адвокат не вправе принимать поручение:
1. если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;
2. если он участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;
3. если он состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;
4. если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.
Первые два из перечисленных оснований необходимо рассматривать во взаимосвязи, поскольку они основываются на прямом или косвенном участии адвоката в процессе, который представляет интерес для потенциальных доверителей.
При обращении к данным основаниям нужно подчеркнуть, что прямое участие лично адвоката в процессе может стать необходимым впоследствии, после принятия поручения от доверителей. Во избежание нарушения ограничения, установленного комментируемой нормой, адвокату целесообразно при появлении подобных обстоятельств официально отказаться от представления или защиты интересов доверителя, хотя напрямую подобное ограничение не предусмотрено.
Но есть один важный момент, который можно рассматривать как коллизию законодательства. От представления интересов доверителя по гражданским делам, а также от представления интересов потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков адвокат в соответствии с действующим законодательством может отказаться по своей инициативе. В этом случае адвокату целесообразно отказаться от представления интересов доверителей с тем, чтобы не нарушать норм адвокатской этики. В то же время от принятой на себя защиты подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам адвокат не вправе отказаться в принципе (разумеется, кроме случаев, когда есть основания, предусмотренные в подп. 1 и 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). Этот запрет содержится как в Законе об адвокатуре (п\п 6) п. 4 ст. 6), так и в уголовно-процессуальном законе (п. 7 ст. 49 УПК РФ). Поэтому в ситуациях, когда личная заинтересованность адвоката проявилась после принятия поручения по делу, адвокат должен предложить доверителю (подзащитному) самому отказаться от его защиты, но если подзащитный не желает отказываться от помощи данного адвоката, последний вправе продолжать осуществлять его защиту, поскольку это не противоречит норме закона. Однако в каждом конкретном случае подобные ситуации являются индивидуальными, и решение о продолжении выполнения поручения или отказе от поручения должны приниматься индивидуально - в частности, по согласованию с советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой является адвокат.
Третье основание, по которому адвокат не вправе принимать поручения лица - наличие родственных или семейных отношений с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица - в имеющейся редакции представляется крайне неточным, поскольку не определяет понятия родственных или семейных отношений. Если в рамках уголовного процесса в данном случае можно по аналогии применять положения п\п 3) и 4) ст. 5 УПК РФ, устанавливающих, что близкими родственниками признаются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки лица, а также определяющих круг близких лиц, то в рамках гражданского процесса это представляется затруднительным. Кроме того, в силу определенных причин адвокат может и не знать, что соответствующее должностное лицо находится с ним в родстве или свойстве, принять поручение, и впоследствии это будет представлено как нарушение адвокатом действующего закона.
Последнее основание, в связи с которым адвокат не вправе принимать поручение по делу, состоит в оказании им юридической помощи доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. В уголовном процессе данная норма направлена на предотвращение возникновения необходимости коллизионной защиты. Однако как в уголовном, так и в гражданском процессе обстоятельства, исключающие принятие поручения по данному основанию, в момент принятия поручения могут быть скрытыми и проявиться позднее, в результате чего адвокат становится поверенным двух (или даже более) противостоящих друг другу субъектов. В связи с этим следует заметить, что по всем приведенным основаниям адвокату нужно отказаться от принятия поручения только в тех случаях, когда обстоятельства, препятствующие этому, явно видны в момент обращения к нему лиц за юридической помощью. Если же данные обстоятельства становятся явными позднее, то принятие поручения не может быть признано нарушением закона, и адвокату следует только надлежащим образом расторгнуть соглашение с одной из противоборствующих сторон.
В законе установлено, что адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. В полной мере это требование применимо к представлению адвокатом интересов сторон в гражданском процессе, поскольку адвокат является представителем одной из сторон или третьего лица и должен выполнять указания доверителя либо, при несогласии с последним, отказываться от выполнения поручения.
Напротив, в уголовном процессе ситуация несколько иная. В отношении представления интересов потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков могут быть применены те же положения, что и в гражданском процессе: адвокат должен выполнять указания доверителя либо, при несогласии с последним, отказываться от выполнения поручения. Однако при осуществлении адвокатом защиты подозреваемого или обвиняемого положение иное. Адвокат как защитник является полностью самостоятельным участником уголовного судопроизводства со стороны защиты, но при этом он обязан строить свою защитительную позицию в строгой зависимости от официального (т.е. официально выраженного перед органами следствия или дознания и судом) отношения его подзащитного к предъявленному обвинению. Теория и практика осуществления адвокатами защиты по уголовным делам основана на том, что главным и единственным основанием позиции защиты является отношение подзащитного к предъявленному обвинению. Даже в том случае, когда нет никаких иных доказательств невиновности подзащитного, кроме его собственного утверждения, но подзащитный категорически отказывается признавать себя виновным, защитник обязан аргументировать и последовательно отстаивать позицию невиновности своего доверителя.
Единственное исключение, предусмотренное законом - в случае признания подзащитным виновности, когда адвокат имеет все основания предполагать, что данное признание является самооговором. Причины самооговора при этом не имеют значения. Адвокат может сделать такой вывод на основании имеющихся в его распоряжении доказательств либо на основании своего субъективного (интуитивного) впечатления от личных бесед с доверителем.
Вместе с тем необходимо отметить, что изменение защитительной позиции вопреки воле доверителя даже в этом случае является правом, а не обязанностью адвоката.
С данным положением корреспондирует положение, согласно которому адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает. Подобные заявления категорически недопустимы и с правовой, и с этической точки зрения. Гражданин не может быть объявлен виновным в совершении какого-либо преступления иначе, как по вступившему в законную силу приговору суда. Однако и в том случае, когда такой приговор вынесен и вступил в законную силу, адвокат не должен делать подобных заявлений, поскольку таким образом он как бы признается в том, что не был уверен в позиции своего доверителя.
Также адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Подобные действия означали ли бы нарушение института адвокатской тайны.
Важным ограничением является то, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Как уже указывалось выше, аналогичная норма закреплена в УПК РФ (п. 7 ст. 49). В этом находит свое развитие конституционная гарантия о том, что «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи» (п. 1 ст. 48 Конституции РФ). Важно, что подобное ограничение в равной мере распространяется на принятие адвокатом поручения по защите лица как по соглашению, так и по назначению дознавателя, следователя или суда (п. 3 ст. 51 УПК РФ).
Данное правило особенно применимо в тех случаях, когда позиции защитника и подзащитного расходятся. Даже если в силу изменившихся обстоятельств адвокат не видит возможности отстоять первоначально занятую позицию, он не может отказаться от принятой на себя защиты и должен продолжать оказание всей необходимой юридической помощи подзащитному, в полной мере используя имеющиеся у него процессуальные полномочия. Если же между адвокатом и его доверителем-подзащитным не сложилось нормальное психологическое общение, то адвокат может предложить доверителю отказаться от своей помощи, обусловливая это тем, что в такой обстановке трудно осуществлять эффективную защиту, но сам не вправе отказываться от защиты даже в этом случае, и если доверитель-подзащитный не пожелает отказываться от помощи именно этого адвоката, последний обязан продолжить осуществление защиты. Кроме того, как уже неоднократно обозначалось выше, защитительная позиция адвоката находится в прямой зависимости от отношения подзащитного к предъявленному ему обвинению, и адвокат должен осуществлять принятую на себя защиту. Следовательно, адвокат обязан осуществлять защиту даже в тех случаях, когда внутренне он не согласен с позицией своего подзащитного.
Как было отмечено ранее, сложное положение возникает тогда, когда адвокат принимает на себя поручение по осуществлению защиты доверителя, а впоследствии становятся известны обстоятельства, в силу которых адвокат не вправе принимать поручение по делу (например, возникновение родственных или семейных отношений с судьей кассационной инстанции). Представляется, что в подобной ситуации, если подзащитный не отказывается от данного адвоката, сам адвокат не может отказываться от принятой на себя защиты. Этот вывод обусловлен тем, что конституционное право граждан на защиту имеет приоритетное значение, в то время как наличие родственных и/или семейных отношений между адвокатом и должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного гражданина может быть формальным обстоятельством, не влияющим на разрешение дела.