7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Сразу же следует отметить, что в отличие от ч. 2 ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г. данный перечень является открытым, поскольку заканчивается пунктом, согласно которому адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Также следует подчеркнуть, что указанные статусные полномочия в целом закреплены в УПК России, но только для адвоката-защитника по уголовному делу.
Согласно п/п 2) п. 1 ст. 53 УПК России с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК России. Указанной нормой установлено, что защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Кроме того, в соответствии с п/п 3) п. 1 ст. 53 УПК России защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК.
Следовательно, адвокат, являющийся защитником по уголовному делу, может обосновывать свое право пользоваться данными статусными правами, направленными на сбор доказательств, как на нормах закона об адвокатуре, так и на нормах УПК России.
Однако адвокат, участвующий в процессе в качестве представителя гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя или потерпевшего, может основывать свое право пользоваться рассматриваемыми статусными правами только на нормах Закона об адвокатуре.
О закреплении полномочия по беспрепятственному общению адвоката с доверителем, являющимся подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу, будет сказано далее.
Право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи предусмотрено в самых широких пределах и включает в себя как получение устной информации (сведений), так и истребование и получение справок, характеристик и иных документов. Объектами права истребования сведений является широкий спектр различных организаций, включая органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединении, а также иные организации, то есть все юридические лица вне зависимости от формы собственности. Фактически можно говорить о том, что адресатами адвокатских запросов могут быть все субъекты права, за исключением юридических лиц. На граждан данная норма не распространяется - они не обязаны передавать адвокату имеющиеся у них документы (например, переписку, дневники, записки, договоры, расписки), даже если их авторами являются другие лица. В отношении устной информации в комментируемой статье предусмотрена возможность опроса граждан с их согласия (см. далее).
Согласно норме Закона об адвокатуре все указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии (в этом есть сходство с нормой ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.). Систематическое толкование нормы Закона об адвокатуре позволяет предположить, что соответствующие организации обязаны либо предоставить требуемую информацию в письменном виде (путем предоставления подлинника документа или его заверенной надлежащим образом копии, а также письменного ответа на запрос), либо обосновать невозможность ее предоставления. Причинами отказа в предоставлении затребованных адвокатом сведений могут быть следующие обстоятельства:
· отсутствие требуемых данных;
· запрещение предоставлять информацию, относящуюся к государственной, служебной или иной тайне, если подобное запрещение предусмотрено законодательством. В некоторых случаях законодательство предусматривает возможность предоставления информации только по запросу судов, прокуратуры и правоохранительных органов. Это относится к сведениям, составляющим государственную (включая военную) тайну, коммерческую или служебную тайну, а также профессиональную тайну (аудиторскую, банковскую, врачебную, нотариальную тайну, тайну связи и переписки, тайну усыновления и других гражданских состояний).
Представляется обоснованным, что в любом случае орган или организация, являющиеся адресатами обращения адвоката, обязаны ответить на его запрос в письменной форме.
По смыслу комментируемой нормы предоставленная информация должна соответствовать истребованной адвокатом. Собирание сведений по общему правилу осуществляется на основании адвокатских запросов. Специальных требований к форме и содержанию запросов законодательство не устанавливает.
Важно отметить, что при направлении запроса адвокат не обязан указывать, в чьих интересах он действует, поскольку эта информация относится к адвокатской тайне. Соответственно, предоставление сведений по запросу не может быть обусловлено организациями и органами, являющимися адресатами запроса, раскрытием информации о доверителе адвоката.
Информацией, полученной адвокатом на основании данной нормы закона (включая предоставленные документы), он вправе распоряжаться по своему усмотрению, руководствуясь единственным требованием - действовать в интересах доверителя.
Право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь является одной из важнейших новелл Закона об адвокатуре. Теперь законодательство предусматривает право адвоката беседовать с любыми лицами, которые, по мнению адвоката или по имеющейся у него информации, могут сообщить какие-либо сведения, необходимые для защиты или представления интересов его доверителя. Единственным требованием реализации данного правомочия адвоката закон определяет получение им согласия этих лиц на беседу с ним именно как с адвокатом.
Законом предусмотрено, что беседа адвоката с гражданами производится в форме опроса, то есть ответа граждан на вопросы, поставленные адвокатом; адвокат при этом не вправе задавать наводящие вопросы, а также сообщать опрашиваемому лицу неизвестные ему ранее сведения. Возможно использование письменной формы опроса - путем направления адвокатом соответствующему лицу списка вопросов с получением письменных ответов на них. Такая форма полностью исключает какое-либо воздействие адвоката на это лицо, поскольку адвокат не высказывает своего мнения и формулирует только вопросы. Также содержание опроса может быть зафиксировано посредством составления протокола опроса либо путем изложения опрашиваемым лицом в письменной форме известных ему сведений. Однако во всех указанных случаях получаемые адвокатом документы носят неофициальный - то есть непроцессуальный - характер.
Право адвоката собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, представляется логическим развитием права на сбор сведений. Однако данному праву не корреспондирует обязанности адвоката предоставлять собранные доказательства органам следствия и/или суду. Представление собранных и полученных документов и предметов - это именно право адвоката, которым он может воспользоваться только в интересах доверителей. Соответственно, только сам адвокат будет принимать решение о том, представлять ли те или иные собранные им доказательства, и если представлять, то в какой момент (см. выше). В случае если адвокат по своей инициативе или по желанию доверителя принимает решение не представлять собранные доказательства следственным или судебным органам, то они остаются в адвокатском досье (адвокатском производстве) и не могут быть истребованы оттуда.
Следует еще раз отметить, что указанные три статусных права адвоката в уголовном судопроизводстве дополнительно закреплены в п. 3 ст. 86 УПК РФ.
Право адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи - одна из радикальнейших новелл законодательства об адвокатуре, закрепляющая фактически существующую практику. Заключение специалиста как в уголовном, так и в гражданском процессе может быть использовано, прежде всего, для обоснования необходимости назначения и проведения экспертизы, а в случае отказа в ее назначении - как довод в подтверждение тезиса о неполноте проведенного расследования (например, в кассационной жалобе).
Следует отметить неоспоримость положения о том, что заключение специалистов могут касаться любых сфер, кроме юриспруденции. Это означает недопустимость представления заключений видных юристов - ученых и/или практиков - по тем или иным аспектам конкретного рассматриваемого (расследуемого) дела в подтверждение позиции адвоката.
В целом сфера заключений специалистов совпадает со сферой экспертизы. Отличие заключается в том, что экспертиза должна быть назначена судом, вопросы для разрешения экспертом определяются судом, эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение специалиста не должно отвечать подобным процессуальным требованиям, что и обусловливает возможность обращения к нему любых заинтересованных лиц, включая адвоката. Однако в то же время по указанной причине заключение эксперта, естественно, не будет иметь силу заключения эксперта.
Однако при этом целесообразно подчеркнуть, что заключение специалиста, полученное адвокатом, носит консультативный характер и представляет собой только профессиональное мнение специалиста. В то же время не исключено представление данного заключения специалиста, полученного адвокатом, в качестве письменного доказательства, и ходатайствование о приобщении его к материалам дела в таковом качестве.
В уголовном судопроизводстве это положение закреплено в норме п. 3. ст. 80 УПК России, согласно которому заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.
Указание на договорную основу привлечения специалиста означает необходимость заключения с ним договора как обязательного условия придания подготовленному им заключению процессуального значения в качестве доказательства по делу. Данный договор должен заключаться между адвокатом и специалистом - это напрямую следует из текста рассматриваемой нормы, поскольку обращение к специалисту является частью работы адвоката по подготовке позиции по делу и формированию по нему доказательственной базы. Представляется, что указанный договор должен содержать следующие условия:
· указание на квалификацию специалиста;
· вопросы, поставленные перед специалистом;
· документы и иные материалы, которые должны быть переданы адвокатом специалисту и на основании которых последний будет готовить требуемое заключение;
· порядок оплаты работы специалиста.
Соответственно, именно адвокат вправе принимать решение о том, приобщать ли подготовленное и представленное специалистом заключение к материалам дела в качестве письменного доказательства.
Право адвоката беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности имеет общеправовое значение и распространяется как на осуществление адвокатом защиты по уголовным делам, так и на представление им интересов доверителя в иных видах судопроизводства.
Однако несомненно то, что наибольшее значение эта норма, это правомочие адвоката имеет при осуществлении им защиты по уголовному делу, поскольку общение адвоката с лицами, представителем которых он является (как в гражданском, так и в уголовном процессе), по общему правилу не имеет препятствий. Соответственно, данная норма корреспондирует с некоторыми нормами УПК РФ. Согласно п\п 1) п. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания. Этому праву корреспондируют права подозреваемого и обвиняемого иметь свидания с адвокатом наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса в таком процессуальном качестве (соответственно подозреваемого или обвиняемого), закрепленные в ст. 46 и ст. 47 УПК РФ. При этом обвиняемому предоставлено право иметь такие свидания без ограничения их числа и продолжительности.
Условиями, обеспечивающими конфиденциальность, признаются условия, в которых сам факт беседы адвоката и его доверителя может быть известен, но содержание их беседы не должно быть известно кому-либо, кроме самих собеседников - адвоката и его доверителя. Соответственно, сотрудники правоохранительных органов могут иметь возможность видеть, как проходит встреча адвоката и его подзащитного, но не должны слышать ее содержания. Доказательства, полученные путем прослушивания бесед адвоката с его доверителями (в том числе подзащитными), должны быть исключены как полученные с нарушением закона.
Право адвоката фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну, избавляет адвокатов от необходимости доказывать следственным органам, что переписывание материалов дела вручную - поскольку это не единственный возможный по закону способ их фиксирования. Напротив, использование таких способов фиксирования информации с помощью технических средств, как ксерокопирование и фотографирование, вполне соответствующих рассматриваемой норме, может значительно сократить время, необходимое, например, для ознакомления с материалами дела.