Хочется отметить интересную формулировку данного основания. Закон говорит не о возможности распоряжаться акциями (как ценными бумагами), а о возможности распоряжаться голосами. Разницы между этими двумя формулировками нет, когда одно и то же лицо является владельцем акций и имеет возможность распоряжаться голосами (так как по общему правилу при голосовании применяется «принцип акционерной демократии»: «одна голосующая акция - один голос»). Когда же эти два субъекта не совпадают в одном лице, возникает вопрос: кто в таком случае является аффилированным лицом.
Рассмотрим несколько ситуаций:
1) Добровольский В.И. рассматривает данный вопрос в сфере проблемы применения понятия «приобретение акций» в корпоративном праве. По его мнению, «распоряжение акциями» и «приобретение акций» (по толкованию ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», получение возможности осуществления права голоса) равнозначны. Следующей посылкой было то, что ФЗ «О защите конкуренции» допускает приобретение акций «по иным основаниям». Сюда исследователь включает так называемое косвенное владение акциями. Выводом из этого умозаключения является то, что по данному основанию (возможность распоряжение более 20 процентами голосов) возможна косвенная аффилированность. В подкрепление автор приводит политико-правовой аргумент, что «в противном случае государственный контроль за экономической концентрацией должен превратиться в профанацию». Представляется, что первая посылка является не совсем верной. Во-первых, данные термины не могут быть равнозначными, так как они имеют разные универсумы рассуждения (распоряжение акциями - это субъективное право, а приобретение акций - это юридический факт). Во-вторых, ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» (определение приобретения акций) приравнивает термины «акция» и «голос», хотя, как известно, владение акцией влечёт не только право голосовать на общем собрании акционеров, но и, например, выплату дивидендов. Было ли это сделано по каким-то причинам, или это связано с несовершенством юридической техники - вопрос остаётся открытым, так как он не входит в предмет нашего исследования. Однако, на наш взгляд, заслуживает внимания вывод, в правильности которого так сильно нас убеждает В.И. Добровольский. Возможна ли по данному основанию косвенная аффилированность? Представляется, что нет. Обратим внимание на формулировку статьи 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Там говорится о том, что аффилированными лицами юридического лица являются лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции. Безусловно, возможна такая ситуация, когда у лица есть фактиче ская возможность распоряжаться более чем 20 процентами голосов. Однако в юридической плоскости данный факт отражение не нашёл (что даёт повод для различных законодательных предложений).
2) возможна ли, что на основании договора доверительного управления доверительный управляющий приобретает право распоряжаться голосами (и становится аффилированным лицом)? Дело в том, что, согласно п. 1 ст. 57 ФЗ «Об акционерных обществах», право на участие в общем собрании акционеров осуществляется акционером как лично, так и через своего представителя, и ни слова не говорится о доверительном управлении. Данная проблема решалась в п. 2.11 Постановления ФКЦБ РФ от 31.05.2002 N 17/пс "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего
3) может ли арбитражный управляющий участвовать от имени акционерного общества (1) в общих собраниях другого акционерного общества (2) и, вследствие этого, быть аффилированным лицом? В литературе высказываются различные теории по поводу того, кого представляет арбитражный управляющий. Некоторые считают, что он является представителем должников. Другие - кредиторов. Третьи считают, что он представляет и тех, и тех. Однако, представляется верной точка зрения, что арбитражный управляющий действует от своего имени и не является представителем ни должников, ни кредиторов, хотя, если посмотреть на некоторые статьи ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в частности, на ст. 61.9), то можно прийти к обратному выводу. Вопрос о возможности наличия отношений аффилированности между арбитражным управляющим и акционерным обществом (2) не стоит в процедурах наблюдения и финансового оздоровления, так как управление должником в таком случае осуществляют органы должника (п.1 ст.64 и п.1 ст.82 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). В процедуре внешнего наблюдения внешний управляющий имеет право распоряжаться акциями, только если такая возможность предусмотрена планом внешнего управления, а следовательно, быть аффилированным лицом акционерного общества (2) (со всеми следующими из этого последствиями). Аффилированным лицом может быть и конкурсный управляющий, что вытекает из п.3 ст.129 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и подтверждается судебной практикой.
Будет ли лицо, владеющее ровно 20 процентами акций признаваться аффилированным лицом данного акционерного общества?
Исходя из смысла ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", такое лицо не будет признаваться аффилированным (так как там использована конструкция «более, чем»). Данный вывод подтверждается также судебной практикой.
Может ли владение определённым количеством привилегированных акций стать основанием возникновения отношений аффилированности?
По общему правилу, согласно п. 1 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах», владельцы привилегированных акций не имеют права голоса. Однако в определённых законом случаях (п. 4 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах) акционеры приобретают право голоса на общем собрании. Более того, по мнению Сергеева А.Г., если лицо имеет, допустим, 15% обыкновенных акций и 10% привилегированных акций (то есть количество и тех, и тех акций меньше установленных 20%), то в вышеуказанных случаях лицо получает возможность голосовать и становится аффилированным лицом того акционерного общества, акциями которого он владеет. Исходя из указанной логики, основанием возникновения аффилированности является юридический состав: владение привилегированными акциями и наступление одного из обстоятельств, указанных в ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах». А следовательно, возникает обязанность общества внести владельца привилегированных акций в список аффилированных лиц (ст. 93 ФЗ «Об акционерных обществах»). Несмотря на то что в Приложении 4 к Положению Банка России от 30 декабря 2014 года N 454-П "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг" (форма списка аффилированных лиц) не предусматривается отдельная графа, где указывалась бы количество привилегированных акций, принадлежащих лицу, путём математических расчётов (из доли участия аффилированного лица в уставном капитале акционерного общества вычесть долю принадлежащих аффилированному лицу обыкновенных акций) данную величину можно рассчитать.
На практике акционерные общества включают в список аффилированных лиц владельцев привилегированных акций, если в результате определённых в законе причин они приобретают право голоса на общем собрании. Так, в списке аффилированных лиц ОАО «Научно-исследовательский и проектный институт карбамида и продуктов органического синтеза» по состоянию на 30.06.2009 значится ООО «ТИКО», которое владеет 19,61% обыкновенных акций и 9,34% привилегированных акций. Таким образом, по общему правилу ООО «ТИКО» не должно было включаться в список аффилированных лиц, однако в связи с определёнными обстоятельствами оно получило право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым собранием акционеров, на котором не было принято решение
Члены Совета директоров (наблюдательного совета), коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы являются аффилированными лицами юридических лиц, входящих в финансово-промышленную
Является ли корпоративный договор о снованием возникновения отношений аффилированности?
Понятие корпоративного договора было введено в ГК в 2014 году. По замыслу авторов корпоративные договоры должны полностью заменить императивное регулирование правового статуса корпораций. Следовательно, исходя из этой логики, основанием возникновения отношений аффилированности мог бы быть корпоративный договор.
Подобное понимание существует и в англо-американской системе, откуда была заимствована конструкция корпоративного договора, где последний понимается как продолжение учредительных документов юридического лица. В США, где термин «аффилированные лица» имеет разные определения в зависимости от сферы законодательного регулирования, в определённых случаях признаётся контракт как основание возникновения аффилированности.
Как указывалось, в Российской Федерации в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" установлен исчерпывающий перечень оснований. В связи с этим, формальных оснований для возникновения отношений аффилированности вследствие корпоративного договора нет. Если говорить о сущностном аспекте, то, представляется, что корпоративный договор не должен влечь отношения аффилированности. Это можно объяснить тем, что стороны корпоративного договора посредством сделки осуществили свои гражданские права своей волей и в своём интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Корпоративный договор не предполагает возможность наличия дальнейших указаний одной из сторон другой (п. 1 ст. 67.2 ГК РФ). Однако, представляется, данное утверждение является не бесспорным и может стать предметом дискуссии. Особенно, если обратиться к п.9 ст. 67.2 ГК РФ, который предусматривает заключение договора об осуществлении корпоративных прав определённым образом между участником корпорации и третьим лицом, к которому применяются правила о корпоративном договоре. На наш взгляд, это третье лицо можно было бы признать аффилированным лицом акционерного общества (если бы соответствующее основание присутствовало в законе), потому что в таком случае, как справедливо отметил Е.А. Суханов, корпоративное управление выводится за пределы корпорации, а защита прав инвесторов (одна из основных целей введения института аффилированности) ставится в зависимость от усмотрения третьих лиц.
Таким образом, в данной работе можем сделать следующие выводы:
· Понятие аффилированности в российском законодательстве появилось сравнительно недавно (около 20 лет назад). Его появление в отечественном праве было вызвано переходом Российской Федерации на рыночный тип экономической системы и необходимостью пресекать недобросовестную практику лиц, способных оказывать влияние на деятельность субъекта права, использовавших свои возможности для удовлетворения личных интересов за счёт подконтрольного физического или юридического лица.
· Установление отношений аффилированности является вопросом права со всеми вытекающими отсюда последствиями (закрытость перечня оснований возникновения, невозможность быть предметом рассмотрения в судах кассационной инстанции и т.д.).
· Аффилированность по общему правилу носит односторонний характер, однако, исходя из анализа оснований возникновения отношений аффилированности, можно сделать вывод, что практически во всех случаях законодатель придерживался концепции взаимоаффилированности.
· Аффилированность может иметь многоступенчатый характер (сложная восходящая, сложная нисходящая, косвенная аффилированность) что может служить примером «снятия корпоративных покровов».
· Помимо аффилированности наше законодательство знает и другие формы экономической зависимости, в связи с чем необходимо чётко различать их друг от друга. Особенное значение в данном контексте имеет разграничение понятий связанности и аффилированности, которые в одних нормативно-правовых актах употребляются как синонимы, а в других имеют различное значение. Поэтому, представляется, законодателю необходимо унифицировать своё понимание данных терминов.
· Прямые представители (только они являются представителями по российскому праву) аффилированных лиц могут быть аффилированными лицами, тогда как косвенные представители (комиссионеры и др.) не могут быть таковыми.
В настоящей работе не раскрываются все проблемные аспекты понятия аффилированности в российском праве ввиду ограниченности объёма работы и узости предмета исследования (вопросы правовых последствий оснований возникновения аффилированности не являются тематикой данной работы). Однако надеемся, что данный труд послужит поводом для более пристального внимания научной общественности к указанной теме.
1. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51- ФЗ // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.
2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14- ФЗ // "Российская газета", N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996.
3. "Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ // "Российская газета", N 137, 27.07.2002.
4. "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ // "Российская газета", N 220, 20.11.2002.
5. "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 31.07.1998 N 146-ФЗ
// "Российская газета", N 148-149, 06.08.1998.
6. "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ
// "Собрание законодательства РФ", 07.08.2000, N 32, ст. 3340.
7. Федеральный закон от 06.12.2011 №401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», № 278, 09.12.2011.
8. Федеральный закон от 18.07.2011 N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" // "Российская газета", N 159, 22.07.2011.
9. Федеральный закон от 22.06.2007 N 115-ФЗ "О признании утратившим силу Федерального закона "О финансово-промышленных группах" // "Собрание законодательства РФ", 25.06.2007, N 26, ст. 3088.
10. Федеральный закон от 18.07.2009 N 190-ФЗ "О кредитной кооперации" // "Российская газета", N 136, 24.07.2009.
11. Федеральный закон от 17.07.2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ 20.07.2009. №29. Ст. 3601.
12. Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // "Российская газета", N 96, 07.05.2008.
13. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // "Российская газета", N 162, 27.07.2006.
14. Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"
// "Российская газета", N 209-210, 02.11.2002.
15. Федеральный закон от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" // "Российская газета", N 16, 26.01.2002.
16. Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, и финансированию терроризма" // "Российская газета", N 151-152, 09.08.2001.
17. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // "Российская газета", N 79, 25.04.1996.
18. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // "Российская газета", N 248, 29.12.1995.
19. Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // СПС «Консультант Плюс».
20. Приказ Минфина РФ от 29.04.2008 N 48н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Информация о связанных сторонах" (ПБУ 11/2008)" // "Российская газета", N 119, 04.06.2008
21. Приказ ФСФР России от 02.02.2012 N 12-6/пз-н "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего
22. собрания акционеров" // "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 35, 27.08.2012.
23. «Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» (утв. Банком России 30.12.2014 №454-П) // «Вестник Банка России», №18-19, 06.03.2015.
24. "Положение о порядке ведения учёта и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций" (утв. Банком России 20.07.2007 N 307-П) // "Вестник Банка России", N 52, 10.09.2007.