Вопрос факта или вопрос права. Очень важной, на наш взгляд, является проблема того, относится ли установление отношений аффилированности к вопросу факта или вопросу права. От этого зависит, является ли перечень оснований возникновений отношений аффилированности исчерпывающим или определённые органы власти имеют возможность определить наличие данных отношений и в случаях, не указанных в законе. Также отмечается, что вопросы факта не подлежат пересмотру в судах кассационных и надзорных инстанций. Кроме того, в рамках конституционного судопроизводства невозможно рассмотрение вопросов факта.
На наш взгляд, установление отношений аффилированности на данный момент является вопросом права. Суд не может проанализировать фактические отношения между лицами и прийти к выводу, что в данном случае имели место быть отношения аффилированности, только исходя из определения аффилированности. Необходимо также соотнести данную фактическую связь также и с одним из оснований возникновения, указанных в нормативно-правовых актах, перечень которых является закрытым.
Однако и в литературе, и в судебной практике, и среди законотворческих инициатив в последнее время всё чаще возникают предложения перенести поставленный выше вопрос из правовой плоскости в фактическую. Так, некоторые исследователи отмечают, что сегодняшние критерии аффилированности не в состоянии отразить все случаи реального оказания влияния на деятельность хозяйствующего субъекта. Другие ссылаются на опыт представителей англо-саксонской семьи, где суд устанавливает подконтрольность акционерного общества акционеру исходя из фактических обстоятельств. Кульминацией данного направления юридической мысли стал законопроект N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которому предполагалось, что суды могут исходя из фактически сложившихся отношений признавать существование отношений аффилированности (в итоговой редакции данная норма была исключена из ГК РФ). Представляется, что передача вопроса об определении признаков аффилированности на усмотрение судьи подорвала бы такие постулаты права, как предсказуемость и стабильность. Для того чтобы определить наличие или отсутствие отношений аффилированности в их случае (а это автоматически влечёт, например, необходимость публикации списков аффилированных лиц), участникам гражданского оборота пришлось бы перебирать весь пласт судебной практики. При этом далеко не всегда вывод был бы однозначен (что связано не только с тем, что в судах не всегда поддерживается единство судебной практики, но и с особенностями каждого конкретного случая). В связи с этим, российский бизнес активно возражал против введения таких поправок и пролоббировал их исключение из законопроекта.
Однако во многих источниках отмечается, что даже сейчас, при закрытом перечне оснований возникновения отношений аффилированности, у судов есть возможность признавать аффилированность там, где, исходя из формально-логического толкования, её нет. Примером может служить Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 N 14613/11 по делу N А60-41550/2010-С4 (его анализ приведён в параграфе 3 главы 1), где суд пользовался таким инструментом, как расширительное толкование. Кроме того, отмечается, что суды смогут ссылаться на запрет действий в обход закона (ст. 10 ГК РФ) при попытке скрыть аффилированность и, в том числе, отказать лицу в защите права или взыскать убытки. Существует также мнение, высказанное А.В. Егоровым, что при заключении сделок между аффилированными лицами их можно будет признавать недействительными на основании п.2 ст. 174 ГК РФ.
Аффилированность носит односторонний или двусторонний характер?
В литературе отмечается, что в российском законодательстве применяется «концепция взаимоаффилированности», согласно которой если лицо А является аффилированным по отношению к лицу Б, то и лицо Б является аффилированным по отношению к лицу А. Однако представляется, что такой вывод невозможно сделать из Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Так, в частности, закон отдельно выделяет (абз. 30-31 статьи 4) среди аффилированных лиц тех, кто владеет 20 процентами голосов, а также юридических лиц, в которых данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов юридического лица. Некоторые исследователи также отмечают, что, согласно российскому законодательству, по общему правилу (исключением является, например, группа лиц) аффилированность носит односторонний характер34. Ирина Сергеевна также пишет о том, что в проекте ГК РФ (а именно статьи 53.2) проводится вышеописанная концепция «взаимоаффилированности», потому что аффилированность определяется как связанность, то есть «заинтересованность одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота». Представляется, что такой вывод был бы возможен, если бы статья 53.2 ГК РФ была принята в первоначальной редакции, содержащей список оснований возникновения отношений аффилированности. Юридическая техника, в которой был написан пункт второй данной статьи (в редакции проекта, принятого в I чтении), действительно позволяет сделать вывод о «взаимоаффилированности» указанных там лиц. Однако однозначно сделать такой вывод исходя из современной редакции ст. 53.2 ГК РФ, думается, нельзя. То, что ГК РФ ставит знак равенства между связанностью и аффилированностью, на наш взгляд, не говорит о том, что эта связь обязательно должна быть двусторонней. Тот факт, что ГК РФ употребляет слово «последствия» во множественном числе, не означает, что эти последствия идентичны для аффилированного и для юридического лица. Поэтому, представляется, исходя из анализа современного законодательства, аффилированность носит односторонний характер.
Деление аффилированно сти на положительную и негативную.
Законодательство США в области малого бизнеса проводит различие между аффилированностью с положительным и аффилированностью с отрицательным содержанием (параграф 121.103 части 121 главы 1 раздела 13 Свода федеральных нормативных актов). Аффилированность с негативным содержанием предполагает, что акционер, который является миноритарным, а следовательно, не может, используя свои голоса, сильно повлиять на решение общего собрания, на основании устава, корпоративного соглашения или закона штата имеет право блокировать решение директоров или акционеров. Возможна ли такая ситуация по российскому праву?
Вначале следует сказать об определённой условности таких обозначений. В отечественной юридической науке деление на положительные и отрицательные обычно относится к юридическим фактам. Существует, однако, термин «отрицательные обязательства», но следует иметь в виду, что в случае с аффилированностью слово «отрицательный» имеет другое значение.
Нами не было найдено примеров аффилированности с негативным содержанием в российском законодательстве. Единственный встретившийся нам случай «блокировки» решений общего собрания - это осуществление публично-правовым образованием своего специального права («золотой акции»), когда представитель Российской Федерации или субъекта РФ имеет право наложить вето на решение общего собрания акционеров по некоторым вопросам (изменение устава, ликвидация, изменение уставного капитала, совершение крупных сделок, сделок с заинтересованностью) (ч.3 ст. 38 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"). Однако, как было указано выше, на данный момент вопрос о том, может ли быть публично-правовое образование аффилированным лицом является спорным, и зачастую (по крайней мере, Высшим Арбитражным Судом РФ) решён отрицательно.
Возможна ли сложная аффилированность, согласно российскому законодательству?
Сложная (в широком понимании) форма аффилированности означает, что между аффилированное лицо осуществляет свои права по отношению к подконтрольному лицу не непосредственно, а через третье лицо. В узком значении сложная аффилированность означает, что имеет место быть не последовательная (ступенчатая) зависимость с участием третьих лиц.
ситуация - сложная восходящая аффилированность. Лицо Б зависит от лица А, лицо В зависит от лица А, а следовательно, лицо Б является аффилированным по отношению к лицу В или наоборот (см. подпараграф 4 параграфа 2 главы 2 данной работы).
3 ситуация - косвенная аффилированность. Лицо Б зависит от лица А, лицо В зависит от лица Б, а следовательно лицо А является аффилированным по отношению к лицу В. (см. подпараграф 8 параграфа 2 главы 2 данной работы).
Все три варианта на данный момент возможны, согласно российскому законодательству.
Возможно ли установление отношений аффилированности в порядке особого производства (установление фактов, имеющих юридическое значение)?
Калинина А.В. считает, что в порядке особого производства (ст. 218 АПК РФ, ст. 262 ГПК РФ) возможно признание наличия аффилированности. Однако, как было указано выше, по нашему мнению, установление наличия или отсутствия отношений аффилированности является спором о праве, но не о факте. Поэтому, на основании ч.4 ст. 221 АПК РФ или ч.3 ст. 263 ГПК РФ, соответственно арбитражный суд или суд общей юрисдикции вынесет определение об оставлении заявления без рассмотрения. Ирина Сергеевна Шиткина так пишет относительно способов признания лица аффилированным: «Признание лица аффилированным в судебном порядке не может осуществляться в качестве самостоятельного требования, а только в рамках способа защиты, предусмотренного гражданским законодательством, признание лица аффилированным в административном порядке - только в целях административного регулирования, например, при применении мер административной ответственности».
Как отмечает И.С. Шиткина, обобщающим является понятие «экономическая зависимость». Остаётся только уточнить, что речь идёт о правовой форме экономической зависимости.
В налоговом законодательстве используется понятие взаимозависимости. Взаимозависимые и аффилированные лица различаются по разным критериям. В первую очередь, определения у данных терминов не совпадают, хотя и очень схожи. Содержание понятия «взаимозависимые лица» больше, а объём, однако, меньше, так как НК РФ ограничивается только условиями, результатами сделок или экономическими результатами деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, тогда как при аффилированности речь идёт обо всей деятельности. В частности, если лицо А может определить цели деятельности лица Б, то лицо А может быть признано аффилированным лицом, но лица А и Б не могут быть признаны взаимозависимыми лицами, исходя из определений аффилированного и взаимозависимого лица. Представляется, что основным отличием между аффилированными и взаимозависимыми лицами является характер связи. Если при аффилированности связь носит односторонний характер, одно лицо способно оказывать влияние на деятельность другого, то при взаимозависимости связь носит двусторонний характер: правовые последствия идентичны для обеих сторон правоотношения. Есть различия и по основаниям возникновения: так, в частности, для возникновения отношений аффилированности необходимо наличие у аффилированного лица права распоряжаться 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, тогда как для того, чтобы стать взаимозависимым лицом, необходимый размер доли участия составляет 25% (п.2 ст. 105.1 НК РФ). Кроме того, перечень оснований возникновения отношений взаимозависимости является открытым (в отличие от аффилированности), так как, согласно п. 7 ст. 105.1 НК РФ, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.2 ст. 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в п. 1 ст. 105.1 НК РФ, содержащем определение взаимозависимости (подобная норма есть и в ст. 20 НК РФ). Именно благодаря этой норме суды признают отношения сложной нисходящей взаимозависимости. Однако в литературе, на наш взгляд, ошибочно иногда ставят знак равенства между этими двумя понятиями.
Смежным термином является и термин «связанность». ГК РФ употребляет их как синонимы (ст. 53.2), однако в литературе отмечается, что «связанные стороны» - это исключительно бухгалтерское понятие. Определение связанной стороны даётся в Положении по бухгалтерскому учёту "Информация о связанных сторонах" (ПБУ 11/2008), утверждённом Приказом Минфина России от 29.04.2008 N 48н. Представляется, что такая разница в понимании одного и того же термина в ГК РФ и ПБУ 11/2008 говорит о необходимости дальнейшего усовершенствования юридической техники, так как в противном случае нарушается такой ещё аристотелевский принцип формальной логики, как принцип тождества. Следует отметить, что объём понятия связанности (в понимании ПБУ) больше понятия аффилированности, между ними образуются отношения логического подчинения. Помимо аффилированных лиц в число связанных с организацией, составляющей бухгалтерскую отчётность, сторон включаются лица, осуществляющие совместную деятельность с организацией и негосударственный пенсионный фонд, обслуживающий данную организацию или другую организацию, связанную с ней. Из определения, данного в п.4 ПБУ 11/2008, следует, что связанность носит двусторонний характер, в отличие от аффилированности. Кроме того, связанных сторон у индивидуального предпринимателя (даже если он ведёт бухгалтерскую отчётность) быть не может, однако организация должна раскрывать информацию об индивидуальном предпринимателе и операциях с ним, если он подпадает под критерии связанной стороны.
Совершенно иное определение связанности предлагает Кодекс корпоративного управления, рекомендованный к применению письмом Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463. В п. 79 данного документа (не имеющего, однако, нормативный характер) указано, что под связанными лицами физического лица понимаются: супруг (супруга), родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки, а также иное лицо, проживающее совместно с физическим лицом и ведущее с ним общее хозяйство. Однако это определение применяется только в целях Кодекса корпоративного управления.
В п.4 ст.6 ФЗ «Об акционерном обществе» используются также термины «преобладающее общество» и «зависимое общество». Общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20 процентов голосующих акций первого общества. Косвенная зависимость по данному основанию в ФЗ «Об акционерных обществах» не предусмотрена.
Российскому законодательству известен также термин контроль. В частности данная правовая категория используется в ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Следует отметить, что статья 2 данного закона предполагает возможность признания лица контролирующим даже в том случае, когда оно на момент признания его таковым утратило возможность давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника (установлен ограничительный срок 2 года). Однако аффилированные лица не вносятся в список аффилированных лиц, если они не являются таковыми на момент составления такого списка. Также важным является то, что в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) установлен лишь примерный перечень оснований возникновения отношений контроля, что является существенным отличием контроля от аффилированности.
Понятие контроля также используется в ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ст. 2), ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ст. 2), ФЗ от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" (ст. 2). При этом определения, которые даются в соответствующих статьях используются лишь в целях данных законов.
В ГК РФ используются термины «материнское общество» и «дочернее общество». Если сравнить определения материнского общества и аффилированного лица, то можно прийти к выводу, что первое понятие уже по объёму, чем второе. В связи с этим в последнее время предпринимаются попытки (которые представляются необоснованными) исключить из законодательства понятия материнского и дочернего общества и заменить его понятием аффилированности. Следует отметить тот факт, что в английской правовой системе проводят чёткую грань между аффилированными лицами и дочерними обществами, и там объёмы этих понятий не пересекаются. Так, аффилированным лицом (зависимым, в английском понимании) юридического лица А является юридическое лицо Б, в котором юридическое лицо А владеет 50% и менее акций. Тогда как для того чтобы юридическому лицу Б признаваться дочерним юридическим лицом, юридическое лицо А должно владеть контролирующим пакетом акций юридического лица Б.