Учебное пособие: Сделки с недвижимостью

.

Более того, если согласно ст. 3 Федерального Закона № 214, застройщик был вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после получения разрешения на строительство и опубликования проектной декларации, то новый Закон в ч. 2 ст. 19 указал: «застройщик вправе не публиковать в средствах массовой информации и (или) не размещать информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение средств участников долевого строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением средств. В таком случае застройщик обязан представить проектную декларацию заинтересованному лицу для ознакомления.

Таким образом, практически сведены на нет восторги по поводу действовавшего ранее в редакции Федерального Закона № 214 «Особенности рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства», в которой содержался запрет на ложную рекламу, вводящую в заблуждение потенциальных участников долевого строительства.

Сторонами договора долевого участия в строительстве являются: застройщик и участник долевого строительства. Согласно определению, приведенному в Законе, застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок, и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство. Таким образом, в качестве застройщика имеет право выступать только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющий: в собственности или на праве аренды земельный участок, разрешение на строительство, а так же опубликовавший и разместивший проектную декларацию, которая должна быть опубликована и (или) размещена в информационных сетях общего пользования (в том числе в системе Интернет) не позднее, чем за 14 дней до дня заключения договора с первым участником долевого строительства, если застройщик осуществляет строительство с использованием производства и размещения рекламы. Декларация представляется в следующие органы:

в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на имущество и сделок с ним;

в орган, уполномоченный Федеральным органом исполнительной власти (указан в ч.1 ст. 23 Федерального Закона). Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» № 214-ФЗ.// Парламентская газета, 14 января 2005 г., № 5-6

Закон не предусматривает необходимость застройщику иметь лицензию на осуществление соответствующей деятельности. В то же время Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 г. № 174, предусматривает лицензирование деятельности заказчика-застройщика. А.А. Маковская объясняет данную коллизию разнородностью применяемых терминов. Разрешение на строительство объекта недвижимости не может использоваться третьим лицом, поскольку выдается непосредственному лицу (застройщику), указанному в разрешении.

Хранение оригиналов проектной декларации осуществляется застройщиком. Декларация содержит сведения о застройщике и проекте строительства. Информация о застройщике должна содержать данные:

о наименовании, месте нахождении;

о государственной регистрации застройщика;

об учредителях (участниках) застройщика;

о проектах строительства многоквартирных домов и(или) иных объектов недвижимости, в которых принимал застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации;

в виде лицензируемой деятельности, по мере лицензии, срока ее действия, органе выдавшем ее;

о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредитной задолженности на день опубликования проектной декларации.

Лицами, осуществляющими подготовку проектной декларации, могут являться как застройщик, так и привлекаемое застройщиком (заказчиком) на основании договора физическое и юридическое лицо. В договоре может быть предусмотрено задание на выполнение изысканий, обеспечение технических условий. «Проектная документация должна соответствовать требованиям градостроительного плана земельного участка, техническим условиям и регламентам, она должна быть рассмотрена и утверждена уполномоченным на это органом, соответственно может быть использована любым лицом, -как застройщиком при строительстве объекта недвижимости, так и заказчиком при подготовке проектной документации на основании договора», указывает Т.В. Севастьянова. Севастьянова Т.В. Долевое строительство. Правовое регулирование, бухгалтерский учет, налогообложение. М. 2005. С.22. Застройщик обязан в течение трех рабочих дней вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о застройщике, проекте строительства, фактов внесения изменений в проектную декларацию. Об этих изменениях он обязан своевременно уведомить участника долевого строительства, которым может быть гражданин или юридическое лицо, которые вносят свои денежные средства на основании заключенного договора и предусматривают цель взамен вложенных средств право собственности на объект долевого строительства.

Привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора о долевом строительстве осуществляется только в порядке, установленном Законом об участии в долевом строительстве. Исключение сделано для деятельности по привлечению денежных средств в случаях, установленных законодательством РФ о Жилищных накопительных кооперативах.

Так, согласно ст. 16 Федерального Закона «О жилищно- накопительных кооперативах» от 30 декабря 2004 г. № 215 - ФЗ Российская газета. //31 декабря 2004 г., № 292 (3669)

, Жилищно-накопительные кооперативы (ЖНК) вправе:

привлекать и использовать денежные средства граждан на приобретение жилых помещений;

вкладывать имеющиеся у него средства в строительство жилых помещений (в том числе в многоквартирных домах), а также участвовать в строительстве жилых домов в качестве застройщика или участника долевого строительства.

Таким образом, помимо приобретения жилых помещений на «вторичном» рынке ЖНК может участвовать в долевом строительстве многоквартирных жилых домов. Однако, приобретая жилое помещение либо участвуя в строительстве с целью получения в собственность жилого помещения в строящемся доме, ЖНК действует в интересах конкретного члена кооператива. Согласно ст. 27 Закона о накопительных кооперативах обязанность кооператива возникает:

а) после внесения членом кооператива части паевого взноса, определенной в соответствии с выбранной им формой участия в деятельности кооператива, при условии соблюдения сроков и периодичности внесения платежей;

б) в порядке очередности;

в) при наличии требований члена кооператива к приобретаемому жилому помещению, указанных в заявлении. При этом ЖНК заключает договор участия в долевом строительстве от своего имени, и после окончания строительства приобретает право собственности на переданное ему по договору жилое помещение.

Жилищно - накопительный кооператив осуществляет передачу жилья члену кооператива в пользование:

после регистрации права собственности ЖНК на приобретенное жилое помещение;

на основании решения, принятого уставом ЖНК.

Наименование жилищного накопительного кооператива должно содержать слова «Жилищный накопительный кооператив».

Юридические лица, не отвечающие требованиям закона, не вправе использовать слова «Жилищно - накопительный кооператив».

Договор долевого участия в строительстве являются предметом консенсуального договора, который считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Соответственно после его подписания стороны вправе требовать его надлежащего исполнения. Договор является двухсторонним, у каждой из сторон есть права и обязанности, и возмездным.

Перед заключением договора потенциальный участник долевого строительства вправе потребовать у застройщика для ознакомления следующие документы:

учредительные документы застройщика;

свидетельства о государственной регистрации застройщика;

свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

4) отчетность о финансово-хозяйственной деятельности застройщика по установленным нормам;

5) утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета прибыли, и убытков за последние три года;

6) аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности;

7) разрешение на строительство;

технико-экономическое обоснование проекта строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

заключение государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено Федеральным законом.

проектную документацию, включающую в себя все внесенные в нее изменения;

документы, подтверждающие права застройщика на земельный участок.

Ст. 13 ФЗ № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 г. теперь обозначена как «Обеспечение исполнения обязательств по договору залогом». В ней указано:

В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.

При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и(или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.

После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, указанное в ч .1-3 ФЗ № 214 от 30 декабря 2004 г., не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства, за исключением случая передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного банком застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, при условии получения от банка согласия на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества и согласия на прекращение права залога на объекты долевого строительства после подписания сторонами передаточного акта.

Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, указанное в ч .1-3 ФЗ № 214 от 30 декабря 2004 г., было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительства или:

1. залогодержателем имущества, указанного в ч.1-3 ст. 13 ФЗ, является банк;

2. от указанного в ст. 13 ФЗ залогодержателя, получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества, а также согласие на прекращение права залога.

Анализ части 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве свидетельствует, что Закон позволяет застройщику заключать договоры участия в долевом строительстве только при условии, что первым залогодержателем соответствующего имущества является банк. В связи с этим А.А. Маковская отмечает, что «если застройщик до заключения договора с первым участником долевого строительства заложил имущество не банку, а иному лицу, то застройщик не имеет права заключать договоры участия в долевом строительстве, так как в ч. 6 ст. 13 Закона законодатель использовал термин «банк», следовательно на кредитные организации, не являющиеся банками, данное положение не распространяется. При применении ч. 6 ст. 13 Закона следует учитывать, что таких банков залогодержателей может быть несколько». Маковская А.А. Комментарий нового законодательства. Ипотека в силу закона при долевом строительстве.// Хозяйство и право. № 9, 2005, с. 8-9

В Законе о долевом строительстве специальные правила о страховании, находящегося в ипотеке имущества, отсутствуют. В связи с этим А. А. Маковская отмечает, что « правило п. 2 ст. 31 Закона об ипотеке применяется и к ипотеке в силу Закона при долевом строительстве. Поэтому в силу п. 2 ст. 31 Закона обязанность страховать находившееся в законной ипотеке у участников долевого строительства имущество застройщика лежит на застройщике. Однако застройщик по договору участия в долевом строительстве выступает как заказчик по договору строительного подряда. Но в соответствии с правилами ст. 742 ГК РФ «договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски». При этом « сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, должна предоставлять другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисков». Маковская А.А. Комментарий нового законодательства. Ипотека в силу закона при долевом
строительстве// Хозяйство и право. № 9, 2005, С. 8-9