волеизъявлений участников конфликтов, суммы искового требования и иных факторов*(425). Не исключено, что наметившаяся тенденция сокращения численности жюри еще не достигла своего апогея и с точки зрения количественной этот институт будет и дальше приближаться к суду шеффенов западноевропейского типа.
Отобранные для рассмотрения конкретного дела члены жюри дают присягу, содержание и форма которой установлены законодательством. Они берут на себя обязанность поступать справедливо и не разглашать тайн совещательной комнаты. Присяга содержит обещание внимательно относиться к фактам и доказательствам, оценивая их с учетом источников, специфики формирования и т.п. (well and truly to try the case), и обещание вынести справедливое решение на основе всех исследованных материалов (true verdict render). Впрочем, в некоторых штатах в гражданских процессах можно обойтись без присяги. Это объясняют тем, что прежняя религиозная концепция клятвы, за нарушением которой следует божья кара, утратила значение и ныне такая клятва есть не более чем моральная обязанность действовать справедливо*(426).
Председатель (старшина) состава присяжных (foreman) избирается ими из собственной среды, а в некоторых штатах его назначают судьи. Социологические исследования обнаружили тенденцию возлагать эту функцию на лиц из более высоких общественных слоев, и они, как оказалось, влияют на исход процесса, главным образом, методами руководства при обсуждении проекта вердикта*(427).
§ 4. Исследование дела по существу
Исследование гражданского дела по существу начинается речами сторон или, если говорить о доминирующей практике, их адвокатов. Кто же выступает первым, т.е. согласно принятой терминологии открывает свое дело (opens his case), излагает вступительное заявление (opening statement)? Ответ на этот вопрос имеет существенное значение, от него зависит, как будет далее идти производство в плане представления доказательств,
заключительных прений и т.д.
Адвокаты особенно ценят право первого выступления, если спор рассматривается с участием жюри, так как здесь скрыт хороший шанс оказать первоначальное воздействие на умы и чувства присяжных, закрепить в их сознании исходные данные о характере и рамках конфликта. Еще более значительно то, что по давней англосаксонской традиции участник процесса, открывающий дело, затем для подведения итогов получает слово последним, непосредственно перед удалением членов жюри на совещание или перед вынесением судьей решения, и противник уже не может полноценно ему возразить. Правда, при отсутствии жюри вступительные заявления адвокатов более скромны по содержанию и форме или даже вообще не имеют места, когда судья дает понять, что в них нет необходимости.
Существует основной критерий: первоначально с заявлением выступает сторона, на которой лежит бремя доказывания к моменту начала судебного заседания. Для ее определения надлежит исходить из результатов подготовительной части процесса, главным образом из итогов обмена состязательными бумагами. При возникновении разногласий по данному вопросу решающее слово принадлежит судье.
Чаще всего, естественно, обязанность быть инициатором доказывания несет истец. На долю ответчика это выпадает лишь при использовании формы утвердительной защиты (affirmative defence), т.е. когда он не оспаривает никаких фактов основания требований, но выдвигает новые обстоятельства, исключающие удовлетворение притязания. Например, признавая наличие договора, объявляет его недействительным вследствие обмана, злоупотребления доверием и т.п. Иногда адвокаты ответчиков намеренно не оспаривают утверждаемых истцом фактов, особенно когда они убеждены, что опровергнуть их не удастся, исключительно с целью перехватить право выступить первым и - соответственно - последним.
Нормативные акты только упоминают о вступительных декларациях сторон, не расшифровывая их задач и содержания (см. § 4016 ЗПГП Н.-Й., § 610 ГПК Калифорнии и др.).
Расшифровку дают практика и теория. Выступающий первым адвокат истца*(428) имеет целью наметить контуры предстоящего разбирательства, прежде всего, дать информацию о том, какие обстоятельства формируют основание иска, спорны и далее будут подтверждены доказательствами. Это особенно важно в процессах с присяжными, которые в отличие от судьи, имеющего перед собой материалы собранного досье, о деле совершенно не осведомлены. Речь адвоката выполняет функцию своеобразной инструкции, помогающей членам жюри ориентироваться в обстановке, более уверенно затем фиксировать существенные элементы исследуемых доказательств. Здесь же адвокат предлагает юридическую квалификацию отношений между участниками производства. Не только содержанием, но и формой речи он стремится подчеркнуть силу позиции своего клиента и безнадежность сопротивления противника, заранее нейтрализовать его будущие аргументы.
Опытный адвокат неизменно учитывает социальную принадлежность, уровень образованности, вероятные пристрастия и антипатии членов жюри, да и личные качества судьи, при необходимости повторяет одно и то же разными словами, стремится наладить доверительные контакты, задать тон процессу. Длительности выступления законодательство не лимитирует, комментаторы же рекомендуют говорить не более четверти часа. Не исключены со стороны судьи вопросы относительно каких-либо фактов, тогда адвокату надлежит оперативно внести коррективы в изложение, уделив больше внимания интересующим судью моментам. Адвокат неизменно должен следить за тем, чтобы упомянуть все существенные детали основания иска. Иначе возникает опасность немедленного контрудара ответчика в виде ходатайства о вынесении в его пользу решения по мотиву юридической несостоятельности требования.
Вступительное заявление по своей природе не является доказательством, о чем судья должен специально предупредить жюри. В ходе него нельзя излагать показания свидетелей или зачитывать большие цитаты из документов. Допустимо лишь
указать на то, какие источники информации будут привлечены. Если адвокат нарушает эти условия, суд по своей инициативе или ходатайству ответчика вправе прервать его речь. К такому же результату приводит просьба ответчика запретить выступающему адвокату оперировать фактами, иррелевантными для дела или дезориентирующими присяжных. Нарушение адвокатом запрещения может послужить мотивом для обвинения его в неуважении к суду или для апелляционной жалобы. Из указанных правил есть одно исключение: суды федерации и многих штатов дозволяют иллюстрировать отдельные части речи фотографиями, схемами, графиками (demonstrative exhibits), подготовленными для дела и являющимися подлинными.
Тезисы первоначального выступления с большим вниманием выслушивает и анализирует адвокат ответчика. Это ему нужно для того, чтобы впоследствии, когда будут исчерпаны доказательства истца, обратить внимание на невыполнение им ранее данных обещаний, т.е. показать членам жюри и судье, какие из утверждений остались голословными или слабо подкрепленными доказательствами. Если такого рода обвинения окажутся убедительными, они могут кардинально повлиять на развитие и исход процесса. Некоторые теоретики права рекомендуют адвокатам брать от имени клиента лишь обязательства, которые они считают выполнимыми*(429). Но как быть, если количество заготовленной информации невелико или ее качество оставляет желать лучшего? Здесь, очевидно, снова начинает играть роль мастерство, тактическая ловкость адвоката, его умение замаскировать уязвимые места своей позиции.
После завершения вводного выступления у другой стороны есть выбор. Она может немедленно "открыть свое дело", т.е. сразу информировать жюри и судей о том, что будет предпринято для опровержения основания иска и заявленного требования. Или она вправе отложить сообщение такого рода информации до завершения исследования представленных истцом доказательств (см., напр., § 607 ГПК Калифорнии). Адвокаты ответчиков чаще предпочитают первый вариант, имея целью заронить в сознание присяжных и судей сомнения
относительно прочности позиции истца и силы его доказательств. Независимо от момента выступления этих адвокатов задачи, содержание, рамки вступительного заявления в значительной мере те же самые, о которых уже говорилось при анализе аналогичных действий истцовой стороны.
Американское право не регулирует детально вопросы последовательности представления доказательств. Точнее говоря, есть одно главное правило: сначала должны быть исследованы все источники информации, которыми располагает сторона, открывшая процесс, а затем - материалы, собранные противником. Внутри каждого из этих этапов заинтересованные лица действуют свободно, т.е. по собственному разумению без вмешательства суда устанавливают очередность появления на заседании носителей сведений о фактических обстоятельствах дела. Практические руководства рекомендуют адвокатам обычно, если нет каких-либо специфических моментов, ставить на первое место наиболее сильные, убедительные, надежные доказательства, например ключевого свидетеля, чтобы создать у членов жюри и судей выгодное данной стороне представление о сути разногласий и затем дополнительно укреплять его. Нужно быть также готовым к тому, чтобы оперативно изменить ранее намеченный план при возникновении новых ситуаций, ответных ходов противника, реакции судей и т.д.
В ходе судебного разбирательства самый эффективный контроль друг над другом осуществляют участники спора. Противоборствующие адвокаты ревностно наблюдают за тем, какими доказательствами намерен оперировать соперник, анализируя их прежде всего с учетом критериев относимости и допустимости. Эти категории англосаксонского права сложны и расплывчаты. За точным исполнением составляющих их норм судьи скрупулезного надзора по своей инициативе не осуществляют, они дают надлежащие указания преимущественно в ответ на возражения участников дела против использования сведений, не отвечающих бытующим стандартам.
Эти особенности, вытекающие из принципа состязательности буржуазного процесса, открывают дорогу для различных тактических ухищрений. Так, адвокаты нередко