предписания лишает основанные на договоре правомочия исковой силы. Есть договоры, которые можно заключать в любой форме, но суд дает им защиту лишь при наличии письменных доказательств (договор гарантии, продажи или иного распоряжения недвижимостью). Лучшим доказательством будет текст контракта, при его отсутствии можно ссылаться на иные документы, где налицо сведения об именах сторон, предмете договора, его существенных условиях (переписка по вопросу о заключении соглашения и т.п.).
Общее право не разрешало подтверждать договоры, требующие письменных доказательств, иными способами. Однако право справедливости ввело доктрину "частичного исполнения", исходя из принципа: "Справедливость оценивает содержание, а не форму". Суды удовлетворяли иски, имеющие целью реальное исполнение договора (но не возмещение убытков за неисполнение), если истец уже хотя бы частично исполнил свои обязанности.
Вообще, договор лишен исковой защиты из-за несоблюдения письменной формы только в случаях предъявления иска о его исполнении. Но такие контракты имеют юридическую силу, если они используются для возражений против требований другой стороны, в качестве встречного удовлетворения, для оправдания определенных действий и проч. В подобного рода делах наличие договора можно устанавливать с помощью любых доказательств.
Большее внимание английская процессуальная теория уделяет вопросу о допустимости опровержения, дополнения, исправления толкования текста письменно оформленных договоров с помощью других доказательств, включая свидетельские показания. Исходное правило гласит, что доказательства, "лежащие вне документа" (extrinsic evidence или parol evidence), не допускаются; при определении условий контракта суд должен учитывать лишь текст договора и ничего более. Но далее начинаются оговорки и исключения.
Прежде всего, стороне дозволено утверждать и доказывать, что договор был устный, а представленный ее противником документ есть только расписка в получении денег или
меморандум, закрепивший ход предварительных переговоров, некоторые их итоги, предложения контрагентов. Является ли документ полноценным договором или нет, зависит от намерений сторон. Нередко характер этих намерений суд определяет с позиций "разумного человека", т.е. опять же значительную роль играет усмотрение судей.
Намерения участников соглашения служат также критерием, когда решается вопрос о принятии доказательств, имеющих целью дополнить, изменить или опровергнуть выраженные письменно условия сделки. Рядом прецедентов создано правило о возможности установления дополнительных условий, если суд не считает документ исчерпывающе регулирующим взаимоотношения сторон и утверждаемые моменты совместимы с текстом контракта, иначе говоря, контрагенты заключили договор частью в устной, частью в письменной форме. Не запрещено доказывать последующее изменение условий сделки новым устным соглашением. Опровергать контракт можно по мотивам принуждения, ошибки, обмана, заблуждения стороны при заключении договора. Все это мотивы, делающие договор незаконным.
С помощью дополнительных доказательств устанавливается также наличие и содержание различных обычаев, торговых обыкновений, сложившейся практики, согласно которым к договорам определенного типа присоединяются некоторые побочные условия. В 1953 г. Международная торговая палата издала сборник "Коммерческие термины" ("Trade Terms"), который является некоторой частной кодификацией торговых обычаев, применяемых к типизированным договорам международного торгового оборота, причем отмечены также особенности трактовки обычаев в отдельных странах. "В случаях возникновения спора по заключенной сделке содержащиеся в сборнике кодифицированные торговые обычаи могут быть использованы для восполнения и истолкования намерений сторон, не получивших достаточно полного или достаточно ясного выражения в сделке"*(158).
Большая и сложная проблема - толкование договоров.
Доказательства привлекаются для выяснения значения терминов, характерных для какой-либо сферы бизнеса, техники или определенной местности или уже не применяемых, расшифровки непонятных знаков и сокращений, уточнения переводов с иностранных языков, устранения неопределенности выражений, раскрытия истинного намерения составителя документа (особенно завещаний) и т.п. Нагромождение условностей, исключений и отступлений усиливает реальную власть суда.
§6. Обязанность доказывания
1.Обязанности доказывания (burden of proof) в большинстве работ английских юристов по доказательственному праву уделено немалое внимание. Это легко объяснить тем, что данный вопрос тесно связан с принципом состязательности и через него с категорией формальной истины. Для судопроизводства, в котором только заинтересованные лица беспокоятся о защите своих прав, а суд активности не проявляет, исключительно важно, кто и какие именно факты должен подтвердить. Невыполнение стандартов доказывания неумолимо ведет к проигрышу дела. Судья при вынесении решения учитывает указанные моменты, а если участвуют присяжные, надлежащим образом их инструктирует.
"Основное содержание выражения "burden of proof" установить просто. Оно сводится к обязанности доказывания факта или фактов. Тем не менее развилось малопонятное учение относительно различных смыслов этого выражения"*(159). Для такого критического замечания есть достаточные основания. Бремя доказывания (onus probandi) юристы оценивают с разных точек зрения, логическая завершенность ряда выводов оставляет желать лучшего, нет единообразной терминологии.
2.Главные характерные черты рассматриваемой проблемы английского судопроизводства заключаются в следующем. Прежде всего, выделяют обязанность доказывания (burden of proof), трактуемую в широком плане. Ее называют также общей
(general), формальной (formal), установленной законом (legal), побудительной (persuasive) обязанностью. Такая обязанность лежит на стороне, которая проиграет процесс, если вообще никаких материалов суду не будет представлено или вся сообщенная информация окажется сомнительной и не заслуживающей доверия. Обычно это истец, коль скоро ему необходимо подтвердить хотя бы один спорный факт или уточнить размер убытков. Общее бремя доказывания не перемещается с одной стороны на другую по мере движения процесса, т.е. представление истцом каких-либо доказательств определенного факта не означает, что ответчик затем должен привести контраргументы относительно того же факта.
Древний афоризм римского юриста Павла гласит: доказывает тот, кто утверждает. Утверждать можно и положительные (совершение действия, наступление события) и отрицательные (несовершение действия и т.д.) факты. Главное, чтобы они были определенными, привязанными к месту, времени. Так, при предъявлении иска о компенсации за незаконное уголовное преследование истцу надлежит доказывать отсутствие у ответчика разумных мотивов для преследования. Иногда различие между упомянутыми категориями фактов мнимое и зависит от словесной формулировки. Арендатор может заявить: "Наймодатель не ремонтирует дом" или "Арендуемый дом разрушается". На доказывание подобное различие не влияет.
Кроме общей, существует понятие специальной (specific) обязанности доказывания. Они относятся друг к другу как целое к части. Общая обязанность дробится на несколько конкретных в зависимости от количества фактов, о подтверждении которых стороне нужно позаботиться. А это количество зависит от норм материального права, называющих условия возникновения, изменения, ликвидации правовых отношений (юридические факты); от некоторых процессуальных категорий (судейское знание, презумпции и т.п.) и от результатов обмена состязательными бумагами (признанные другой стороной факты). Значит, участнику дела нужно доказывать все спорные моменты, которые идут ему на пользу. Специальную обязанность
наряду с общей также называют законной (legal). Однако категория specific burden выделяется не всеми юристами.
Решающее влияние на распределение бремени доказывания имеет характер взаимоотношений между участниками конфликта и нормы права, их регулирующие. Так, при передаче денег одним лицом другому и отсутствии между ними родства считается, что был договор займа. Получатель, ссылающийся на дарение, должен это доказать. Но если получатель - сын кредитора, то наличие договора займа доказывает истец. По иску с требованием о выполнении какого-либо действий истечение исковой давности доказывает ответчик, а перерыв давности - истец.
Критерии бремени доказывания используются также при разрешении вопросов процессуального содержания. Участнику дела, представляющему копию частного документа, надлежит убедить суд в уничтожении оригинала или затруднительности доступа к нему. Ссылка на заявление умершего предполагает необходимость установления факта его смерти.
3. В отличие от обязанности доказывания обязанность представления доказательств (evidential burden) может перемещаться в ходе развития судопроизводства. Первоначально это долг стороны, на которой лежит бремя доказывания. Ей угрожает неудача, если суду не будет предоставлено никаких материалов или они окажутся неубедительными. По мере представления достаточных доказательств обязанность аннулируется, и теперь уже противнику надлежит заботиться о контраргументах и подкреплять их весомыми источниками информации.
Однако сторонники другого направления в английской теории критикуют тезис о переходе обязанности представления доказательств и считают, что каждая сторона выполняет собственную обязанность, а вовсе не передает ее другому*(160). По образному выражению Ноукса, X сбрасывает груз, Y поднимает другой груз, но X никогда не переваливает свою ношу на плечи Y, или наоборот*(161).
Эти теоретические разногласия не имеют существенного значения для практики и остаются спором о терминологии. Более