Принцип национального режима может предусматривать некоторые исключения и изъятия. Ограничения на деятельность иностранных инвесторов делаются для установления государственного контроля за развитием отдельных отраслей в целях недопущения ослабления конкурентоспособности национальных юридических лиц. В разных странах круг этих отраслей различен, но, как правило, это добывающая и военная промышленность, а также отрасли сферы услуг (банковское и страховое дело). Некоторые из этих отраслей полностью закрыты для иностранных инвестиций, а в отдельные доступ разрешен только после получения специального разрешения. В соответствии с ФЗ от 29.04.2008 г. №57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", совершение указанных сделок допускается только при наличии решения о предварительном согласовании, оформляемого специальным уполномоченном органом РФ. А в соответствии с Законом РФ от 21.02 1992 г. № 2395-1 (в ред. от 27.12.2009 г.) "О недрах" пользователями недр на участках недр федерального значения могут быть только российские юридические лица. Иностранные юридические лица не вправе выступать пользователями участков недр, но им разрешается вести разработку недр на условиях соглашений о разделе продукций, что регулируется отдельным ФЗ от 30.12.1995 г. №225-ФЗ (в ред. от 30.12.2008 г.) "О соглашениях о разделе продукции".
К изъятиям из принципа национального режима для иностранных инвесторов можно отнести существующие в ряде отраслей тех или иных стран требования взаимности, т.е. выдача разрешений на иностранные инвестиции только в случае, если в стране происхождения этих инвестиций разрешается аналогичная деятельность инвесторов первой страны. На иностранных лиц эти требования также распространяются. Так, например, исключительные права иностранного изготовителя базы данных, а также иностранного публикатора, признаются в России в случаях, если соответствующее иностранное государство предоставляет на своей территории охрану исключительных прав российским изготовителям и ст.ст. 1336 и 1341 ГК РФ.
В рамках вопроса правового режима именно иностранного юридического лица, а не иностранного инвестора можно выделить еще несколько изъятий из принципа национального режима. Существуют ограничения для иностранных страховщиков - ФЗ от 27.11.1992 г. (в ред. от 29.11.2007 г.) "Об организации страхового дела в Российской Федерации" не позволяет осуществлять страховую деятельность в России путем прямого заключения договоров страхования или посредством своих филиалов (п. 5 ст. 4, п.1, ст. 6). Филиалы могут открываться на территории РФ только в рамках квоты участия иностранного капитала банковской системе РФ, дано правило вытекает из ФЗ от 02.12.1990 г. (в ред. от 03.03.2008 г.) " О банках и банковской деятельности". Это временные ограничения, которые будут опущены в случае вступления РФ во Всемирную торговую организацию.
Так же установлены ограничения в отношении владения собственности. В собственности иностранных юридических лиц не могут находиться:
участки континентального шельфа, недр, лесного фонда (только в пользовании)
земельные участки, находящиеся на приграничных территориях РФ.
Не смотря на все выше перечисленные исключения, все - таки по сути, этот режим стремится приравнять права как российских, так и иностранных юридических лиц. Рассмотрим другой, отличный по принципу, правовой режим - режим наибольшего благоприятствования. Здесь правовой режим одних иностранных лиц сравнивается с положением других иностранных юридических лиц.
Многие десятилетия режим наибольшего благоприятствования рассматривается как один из важнейших юридических инструментов нормального осуществления международных торгово-экономических связей. Государства, заинтересованные в равноправном и взаимовыгодном экономическом сотрудничестве, стремятся строить его на основе взаимности.
Принцип наибольшего благоприятствования означает, что одно договаривающееся государство предоставляет другому договаривающемуся государству (его юридическим и физическим лицам) в той или иной согласованной области их взаимоотношений столь же благоприятный режим, как и тот, который оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству, его юридическим и физическим лицам.
Наибольшее благоприятствование, договорный режим и определение его объема - дело самих договаривающихся сторон. Стороны могут распространить действие этого режима на область экономических отношений, могут ограничить его действие лишь вопросами торговли, мореплавания и т.п., могут договориться о его применении только к отдельным областям регулирования их экономических отношений (например, к таможенному обложению).
Как закреплено в п.1 ст.4 ФЗ "Об иностранных инвестициях" правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.
Таким образом, действующее законодательство по общему правилу устанавливает национальный режим. Иные (приоритетные) правила определения режима установлены двухсторонними международными соглашениями.
Как показывает анализ двухсторонних соглашений установление национального режима или режима наибольшего благоприятствования носит "смешанный характер". В одном соглашении на инвестиции может распространяться режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Другие соглашения гарантируют режим наибольшего благоприятствования или национальный режим в отношении инвестиций и доходов, в то время как есть еще соглашения, которые распространяют режим наибольшего благоприятствования или национальный режим на инвестиции и деятельность, имеющую отношение к инвестициям или непосредственно связанную с инвестициями. Так, например, в Соглашении между Союзом Советских Социалистических Республик и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений 1990 года (Мадрид, 26 октября 1990 г.) определен следующий режим капиталовложений (ст.5 соглашения):
"1. Каждая из Сторон будет обеспечивать на своей территории справедливый и равноправный режим в отношении капиталовложений инвесторов другой Стороны.
. Режим, упомянутый в пункте 1 настоящей статьи, будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый каждой из Сторон в отношении капиталовложений, осуществляемых на ее территории инвесторами любого третьего государства.
. Такой режим не будет распространяться, однако, на преимущества, которые одна из Сторон предоставляет или предоставит в будущем инвесторам третьего государства в силу своего участия в:
зоне свободной торговли;
таможенном союзе;
общем рынке;
организации экономической взаимопомощи или в соответствии с соглашением, заключенным до даты подписания настоящего Соглашения и содержащим положения, аналогичные тем, которые применяются этой Стороной в отношении участников такой организации.
Режим, предоставляемый в соответствии с настоящей статьей, не будет распространяться также на финансовые льготы и другие аналогичные привилегии, устанавливаемые любой из Сторон в отношении инвесторов третьих государств в силу соглашения об устранении двойного налогообложения или любого другого соглашения по вопросам налогообложения.
. В дополнение к положениям пункта 2 настоящей статьи каждая из Сторон в соответствии с национальным законодательством будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам".
В тех же случаях, когда соответствующего договора нет (или он не вступил в силу, как, например, соглашение с США) действует национальный режим.
Как мы уже подчеркивали, законодательством могут быть установлены изъятия из общего режима.
Так действующий ФЗ "Об иностранных инвестициях…" предусматривает, что изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Наряду с изъятиями ограничительного характера, действующее законодательство предусматривает, и изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством Российской Федерации (например, Налоговыми кодексом РФ).
И как бы ни были очевидны все преимущества режима наибольшего благоприятствования и как бы не стремилась общественность к общему международному сотрудничеству, нельзя забывать, что у каждого государства, так или иначе, есть свое внутреннее межгосударственное пространство. Речь идет о таких образованиях как Содружество Независимых Государств, Европейский Союз и т. д. В этих государствах для стран участников установлен специальный режим, который представляет собой изъятия из режима наибольшего благоприятствования.
В случае если нет явно провозглашенного правового режима иностранных юридических лиц, то применяется режим недискриминации. Этот режим можно сопоставить с национальным режимом: если последний предоставляет такие же права, которые предоставляются и для его лиц в других государствах, то по правилам режима недискриминации, государство обязуется не ухудшать для другой страны своих нормально действующих, общих для всех других стран условий. Два этих режима взаимосвязаны и иллюстрируют категорию "взаимности". Режим недискриминации не требует в договорного закрепления - это норма общего международного права, вытекающая из принципа равенства государств.
Таким, образом, в Российской Федерации для иностранных юридических лиц установлено четыре режима: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, специальный режим и режим недискриминации, когда для иностранных инвесторов выделяют только первых два. Но это не имеет
принципиального значения, скорее это обусловлено тем, что в нынешних условиях стремления развития иностранных инвестиций, для них устанавливаются более лояльные режимы.
Когда речь идет конкретно о создании иностранными фирмами в России своих филиалов и представительств и внесение имущества в основные фонды таких структур (это же и есть один из способов осуществления иностранных инвестиций), то применяются все вышеназванные правовые режимы: это и есть форма существования иностранных юридических лиц в РФ.
2.2
Представительства и филиалы иностранных юридических лиц
Правовой статус (процесс создания, объем прав и обязанностей, порядок функционирования и прекращения деятельности, порядок назначения руководителя и порядок наделения его полномочиями и прочее) филиалов или представительств иностранных организаций регулируется правом страны инкорпорации "материнского" юридического лица, то есть правом страны, где создано "материнское" юридическое лицо. Вопросы создания и открытия представительств решаются как по личному закону государства, так и по законодательству того государства, на территории которого создаются данные структуры. Иными словами создание филиала французской компании проходит в соответствии с законодательством Франции. На территории РФ представительства и филиалы проходят только аккредитацию, то есть получают разрешение на осуществление деятельности на территории РФ.
Нам известны данные понятия из Гражданского Кодекса РФ. Представительство - обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.
Филиал - обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Согласно ФЗ от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 29.04.2008) "Об иностранных инвестициях в РФ" ст. 21 филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории России той деятельности, которую ведет за пределами РФ его головная организация.
Можно выделить как ряд отличий, так и ряд общих черт между филиалом и представительством, при этом Налоговый кодекс дает развернутое понятие постоянного представительства иностранной организации и тем самым объединяет два термина.
"...2. Под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей настоящей главы понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации (далее в настоящей главе - отделение), через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с:
пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов;
проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов;
продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов;
осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной пунктом 4 настоящей статьи..."
Этот пункт хоть и применяется только в рамках налогового законодательства, но, тем не менее, даже постоянное представительство можно признать правовой формой для деятельности иностранного юридического лица на территории Российской Федерации.
Представительства и филиалы не являются самостоятельными юридическими лицами. Положения Кодекса ограничивают правоспособность представительства осуществлением представительских функций от имени основной организации - представительство лишь "представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту". Таким образом, деятельность представительства состоит, в основном, из представления основного предприятия, проведения переговоров, маркетинговой деятельности, подписания контрактов.
Представительство в силу особенностей своего статуса не может выполнять всех или части функций основной организации, то есть, например, производить товары, оказывать услуги.
Исходя из вышеприведенного, с юридической точки зрения, представительство не обладает собственной правоспособностью, т. е. самостоятельностью, независимостью, а несет правоспособность основного юридического лица, являясь его составной частью. Это означает, что в результате всех сделок или иных действий представительства юридические права и обязанности возникают у основного юридического лица. Говоря о последствиях такого положения, можно отметить, что ответственность основного предприятия за деятельность представительства (своего подразделения) ничем не ограничена, распространяется и на административные, таможенные и налоговые отношения. Это всегда следует учитывать при принятии решения о выборе представительства в качестве формы деятельности в России. Что касается объема правоспособности, то правоспособность иностранного (основного) юридического лица, действующего на территории РФ, соответствует по объему правоспособности российских лиц в соответствии с положениями гражданского законодательства (подробно этот вопрос рассматривался в первой главе).