В дійсності в цьому випадку під конструкцією "господарський договір" розуміється адміністративний акт, який називається в літературі "договір". Зазначений висновок зумовлений тим, що подібна "домовленість" виникла за відсутності вільного розсуду (дискреції) сторін, які перебувають в юридично нерівному становищі, предмет яких не охоплюється поняттям договірного зобов'язання.
Крім того, переважно суб'єктивним і перебільшеним є твердження про те, що начебто таке становище (тобто поєднання публічних і приватно-правових засад) є закономірним і приватні відносини поступово втрачають свою чистоту, включаючи суспільні публічно-правові засади.
У зв'язку з цим в юридичній літературі справедливо оцінюється подібна закономірність як уявна, заснована не на об'єктивних критеріях формування суспільних відносин, а на суто суб'єктивних спробах (намаганнях) збільшити владні повноваження держави в економіці (Я. М. Шевченко).
У цьому зв'язку слід визнати необгрунтованим і шкідливим для системи права України підхід щодо виділення господарського права як окремої галузі права. Намагання до надмірної диференціації та "системності" нормативного регулювання господарських відносин в єдиному кодифікаційному акті призвело до формування еклектичного предмета регулювання ГК України як законодавчого акта з елементами приватно - і публічно-правового характеру, що зумовило вихолощення істинного розуміння кодифікованого акта і фактично перетворило ГК на зібрання законів у сфері господарювання.
З огляду на це ГК України доцільно розглядати як Зведення законів України у сфері господарювання з наступними висновками щодо доцільності внесення змін у структурі і змісті ГК, направленими на виключення з його змісту будь-яких приватно-правових норм, які суперечать положенням таких істинних кодифікованих актів, як ЦК, Бюджетний, Податковий кодекси України. Такий підхід дасть можливість вирішити проблему співвідношення ГК як з ЦК, так і з іншими актами кодифікації, іншими законами.
З урахуванням викладеного більш переконливим видається розуміння господарського права не як комплексної галузі права чи законодавства, що регулюють одночасно приватні - і публічно-правові відносини, а у вигляді двох різних за своєю природою груп правових утворень: 1) підгалузі публічного (переважно адміністративного) господарського права у сфері господарських майново-організаційних відносин юридично нерівних суб'єктів і 2) цивільного господарського права як правового утворення в складі цивільного права, що має своїм предметом підприємницькі та непідприємницькі відносини між юридично рівними учасниками господарських цивільних правовідносин.
У цьому зв'язку додаткової актуальності набуває питання реформування господарського законодавства та долі ГК України.
За час дискусії між цивілістами та господарниками про застосування ГК обґрунтовано два основних підходи - скасувати ГК або усунути існуючі колізії внесенням змін до ГК і ЦК України.
Ідею декодифікації господарського законодавства шляхом скасування ГК зазвичай не підтримують вчені-господарники, окремі представники господарських судів. На їх думку, колізії між нормами ЦК і ГК мають бути усунені внесенням змін у ці кодекси, а не скасуванням останнього.
Звертається також увага на те, що ГК і ЦК є законами рівнозначної сили. Коли парламент приймав ЦК, його пропонували зробити конституційним законом. Це означало неможливість врегулювання відносин, відображених у ЦК, без внесення змін до нього. Ця пропозиція не знайшла відображення в тексті закону. Прихильники такого підходу вважають очевидним, що цивільні відносини не можуть розвиватися без впливу публічно-правових відносин. І саме господарське законодавство (ГК) має врегулювати і збалансувати вплив держави (публічно-правових норм) на цивільно-правові відносини. Тому окремі автори вважають небезпечним говорити, що все може бути врегульоване ЦК, а господарське законодавство, як кодифіковане чи взагалі як галузь законодавства, не має права на існування. На їх думку, ця тенденція може розбалансувати не тільки законодавство, а й економіку держави. На підтвердження цієї тези вказується на важливість ринкових та конкурентних відносин як рушійної сили економіки. В умовах економічної кризи без державного впливу і державного регулювання економіка будь-якої, навіть найпотужнішої країни не витримає. Мова йде про рефінансування банків і про підтримку вугільної промисловості тощо. Саме тому, на думку прихильників такого підходу, значення господарського законодавства як регулятора постійно зростає.
Ідея одночасного існування ГК і ЦК негативно оцінюється в науці цивільного права з огляду на розуміння цивільного права як первинної (базової) галузі права з властивими їй самостійними предметом і методом правового регулювання, які в сукупності не притаманні іншим галузям права. Та чи інша відокремлена сфера суспільних відносин може бути предметом лише однієї галузі права. Суб'єкти господарювання діють у сфері майнових відносин за принципом диспозитивності, тобто рівності сторін, що характерно для предмета і методу галузі цивільного права. Тому суб'єкти господарювання у відносинах юридичної рівності є суб'єктами цивільного права.
Діяльність суб'єктів господарювання не може бути визнана достатнім критерієм визнання господарського права галуззю права, оскільки такий критерій в дійсності містить неоднорідні суспільні відносини (цивільні, адміністративні тощо), які регулюються методами юридичної рівності і влади та підпорядкування, відповідно.
ГК має бути скасоване через необхідність регулювання цивільних відносин, зокрема й у сфері господарювання, єдиним галузевим кодифікованим актом.
Ідею виділення господарського права як окремої галузі права слід визнати необґрунтованою і шкідливою для системи права України.
Одночасне існування ЦК і ГК призвело до виникнення численних правових колізій та розбалансування законодавства. ЦК і ГК пропонують різні підходи до врегулювання однакових відносин, внаслідок чого при вирішенні аналогічних спорів суди надають перевагу в одному випадку ЦК, в іншому - ГК. І це не єдина проблема, яка виникла із застосуванням двох кодексів. Численні безуспішні спроби узгодити два кодекси дають підстави для висновку, що ліквідувати недоліки цих кодексів можна лише шляхом визнання ГК таким, що втратив чинність, оскільки він не став кодифікованим нормативним актом у сфері господарювання.
У зв'язку з цим в літературі пропонується ГК України скасувати і прийняти новий нормативно-правовий акт у формі Кодексу законів про господарську комерційну діяльність чи Закону України "Про засади господарської комерційної діяльності".
При цьому реалізація ідеї перетворення ГК України на зведення законів України про господарську діяльність має передбачати відображення в структурі і змісті законодавчих актів, прийнятих на заміну ГК, ідеї врегулювання і збалансування впливу держави (публічно-правових норм) на цивільно-правові відносини в сфері господарювання, з поширенням на них положень про базові (фундаментальні) галузі права.
З огляду на це як адекватна заміна ГК України пропонується Закон України, який міститиме публічно-правові норми в сфері господарської діяльності. При цьому не можна виключити можливості включення до ЦК України норм щодо правового статусу та правового режиму майна унітарних державних/комунальних підприємств.
Слід зазначити, що реальну праворегулюючу функцію в нинішньому ГК України покликані виконувати норми щодо юридичних осіб публічного права, зокрема щодо правового статусу та правового режиму належного їм майна. Інші питання адекватно регулюються спеціальними законодавчими актами у сфері публічного чи приватного господарського законодавства.
За таких обставин скасування ГК України зумовить доцільність прийняття Закону України "Про юридичні особи публічного права", а не запропонованого Міністерством юстиції України Закону "Про основні засади господарської діяльності". Якщо зазначений законопроект буде прийнято за основу, то це може призвести до ситуації правового вакууму. Крім того, деякі норми законопроекту не збігаються із нормами ЦК.
Закон України "Про юридичні особи публічного права", покликаний забезпечити системне правове регулювання статусу юридичних осіб публічного права в Україні, повинен передбачати закріплення особливостей їх створення, правосуб'єктності та припинення діяльності в спеціальному законі (Закон України "Про юридичні особи публічного права" або "Про юридичні особи за участі держави і територіальних громад").
Концептуально зазначений Закон має відображати розуміння юридичної особи публічного права як суб'єкта приватного права, одночасно уповноваженого здійснювати компетенцію органу публічної влади, що обумовлює необхідність нормативного закріплення критеріїв визначення, організаційно-правових форм і видів юридичних осіб публічного права.
З огляду на це юридичними особами публічного права доцільно визнавати лише юридичні особи, які реалізують компетенцію державного/комунального органу (владно-розпорядчі повноваження) і здійснюють господарську діяльність (приватно-правові повноваження). За цим критерієм юридичними особами публічного права мають визнаватися державні/комунальні органи, коли вони діють як юридичні особи, а також юридичні особи, яким делеговано здійснення компетенції державного/комунального органу.
З урахуванням того, що унітарні державні та комунальні підприємства зазвичай не здійснюють компетенції публічного органу (державного чи комунального), такі юридичні особи не повинні визнаватися юридичними особами публічного права.
Реформування існуючої системи юридичних осіб публічного права може бути проведене різними шляхами. Перший (радикальний) варіант передбачає створення на державному і комунальному рівнях фіску (скарбниці). За своїм правовим статусом фіск має права юридичної особи публічного права, неправосуб'єктними частинами якої виступатимуть міністерства, відомства, казенні підприємства на правах філій (представництв) фіску. Другий (поміркований) спосіб полягає в тому, що юридичними особами публічного права визнаються державні та комунальні установи/організації, які через свою правосуб'єктність одночасно здійснюють владно-розпорядчі і господарські (приватно-правові) повноваження. В цьому випадку такими публічними органами-юридичними особами виступатимуть міністерства, відомства, інші державні/комунальні публічні органи з правами юридичної особи; казенні державні/комунальні підприємства мають бути визнані частиною скарбниці (фіску) як юридичної особи, що діє від імені держави/територіальної громади; нинішні унітарні державні/комунальні підприємства будуть перетворені в господарські товариства одного учасника - держави/територіальної громади.
Держава/територіальна громада виступатиме субсидіарним боржником лише за зобов'язаннями створених нею юридичних осіб публічного права і не відповідатиме за зобов'язаннями господарських товариств, створених державою/територіальною громадою.
На законодавчому рівні мають бути передбачені правові механізми запобігання зловживанням з боку керівників юридичних осіб публічного права шляхом законодавчого закріплення обмежень повноваження розпорядження щодо окремих видів майна за згодою засновника цієї юридичної особи. Характер і види таких обмежень може бути запозичено з положень ГК щодо права господарського відання і, можливо, про право оперативного управління, за винятком права вилучати у суб'єкта господарювання надлишкове майно, а також майно, що не використовується не за призначенням. Останнє має адміністративно-правову природу і неприпустиме для застосування при здійсненні права власності у відносинах юридично рівних учасників.
Зазначені правові механізми значно зменшать ризики отримання підприємствами такої "незалежності", за якої їх керівники зможуть самостійно відчужувати державне майно. Майно, яке було створено за кошти платників податків.
Запропонований підхід щодо системи юридичних осіб публічного права дасть можливість "безболісно" відмовитися від конструкцій господарського відання та оперативного управління (за першим варіантом) або від права господарського відання (за другим варіантом).
Відмова (повна чи часткова) від конструкцій господарського відання та оперативного управління сприятиме стабільності цивільного обороту і правовій визначеності, дасть можливість припинити практику вилучення майна юридичної особи за власним розсудом публічного органу та мінімізує викликану цим загрозу експропріації майна приватних контрагентів юридичних осіб публічного права.
У зв'язку з майбутнім перетворенням значної частини унітарних державних/комунальних підприємств в господарські товариства однієї особи (за винятком казенних підприємств, які мають бути визнані частиною фіску без прав юридичної особи), за існуючими на сьогодні унітарними державними/комунальними підприємствами майно має закріплюватися на праві власності.
З огляду на доцільність визнання унітарних державних/комунальних підприємств юридичними особами приватного права норми про правовий статус зазначених юридичних осіб мають визначатися виключно нормами ЦК України або розділом (главою) ЦК, особливості застосування яких визначатимуться окремим Законом ("Про юридичні особи публічного права" або "Про юридичні особи за участі держави і територіальних громад"),
З урахуванням зазначеного вище більш переконливим видається розуміння господарського права у вигляді двох різних за своєю природою правових утворень: 1) господарського публічного (переважно адміністративного) права, предмет якого становлять господарські майново-організаційні відносини юридично нерівних суб'єктів; 2) господарського цивільного (приватного) права як складову цивільного права, предметом якого виступають підприємницькі та непідприємницькі відносини між юридично рівними учасниками господарських цивільних відносин.
Вітчизняне приватне право традиційно дотримується традицій континентального європейського права, що передбачає необхідність постійного моніторингу і врахування українським правом перспективних тенденцій і правових конструкцій.
У цьому зв'язку додаткової актуальності набувають розроблені в європейській доктрині і позитивному праві правила щодо співвідношення термінів "цивільне право" і "приватне право", прав майнових і прав цивільних, припустимості поширення положень про цивільні права на окремі публічно-приватні права людини (зокрема, зобов'язання з пенсійного забезпечення, сплати страхових внесків, передбачених системою соціального страхування тощо).
На сучасне розуміння цивільних відносин істотно впливає судова практика Європейського суду з прав людини (далі - Суд), яка ґрунтується на розширювальному тлумаченні поняття "цивільне право" і визнанні його тотожним терміну "приватне право". Вирішення питання щодо можливості визнання оспорюваного обов'язку "цивільним" для цілей п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), передбачає необхідність проведення аналізу ознак публічного та приватного права. Суд виділяє такі три ознаки публічного права: 1) специфіка законодавства, що регулює відносини у сфері публічного права; 2) обов'язкова (зобов'язальна) природа публічно-правових норм (публічні правовідносини виникають безпосередньо з норм права, а не з договорів); 3) відповідальність держави за свою діяльність, яку вона здійснює в рамках публічного права. Натомість ознаки приватного (цивільного) права Суд вбачає: 1) в особистій та майновій природі встановлених прав та 2) у наявності значної кількості договірних норм.
У цьому зв'язку закономірним є висновок Суду про те, що формулювання п. 1 ст. 6 Конвенції є набагато ширшим; французький вислів "спір про права та обов'язки цивільного характеру" охоплює усі судові спори, результат яких є визначальним для приватних прав та обов'язків.
Суд широко тлумачить поняття "цивільні права та обов'язки" і відносить до них усі права та обов'язки приватних осіб у відносинах між приватними особами (зокрема відносини, які виникають у сферах договірного, комерційного, страхового, спадкового, сімейного, земельного, деліктного права)26. Так, в одному зі своїх рішень Суд дійшов висновку про те, що правовідносини, які виникають на підставі трудового договору, регулюються приватним правом (а тому підпадають під дію згаданої статті Конвенції як такі, що стосуються цивільних прав та обов'язків). Відповідно до обставин іншої справи цивільно-правовими (приватноправовими) Суд вважає й ті справи, що випливають із сімейних правовідносин.
Спори, які виникають щодо права власності на земельні ділянки, Суд також кваліфікує як цивільно-правові. Наприклад, в одному зі своїх рішень Суд констатував, що "план збільшення (консолідації) земельних ділянок стосується права власності, а тому є визначальним для прав та обов'язків приватного характеру". В іншій справі Суд дійшов висновку, що право використання колодязної води як питної є "елементом права власника земельної ділянки". Право власності має чітко виражений "цивільний характер" у сенсі п. 1 ст. 6.
Заслуговує на увагу позиція Суду в питанні щодо природи права на підприємницьку діяльність. Право на певний вид діяльності (у тому числі підприємницької) Суд також кваліфікує як "цивільне право". Наприклад, в одному зі своїх рішень він констатував, що діяльність, яка визнається державою як приватноправова, не перетворюється автоматично на публічно-правову з тієї причини, що на її здійснення видається адміністративний дозвіл і що вона здійснюється під контролем (аж до відкликання дозволу), якщо це вимагається в інтересах суспільного порядку і забезпечення здоров'я населення (п. 92 рішення у справі "Кьоніг проти Німеччини" (Konig vs. Germany).
В іншій справі Суд підтвердив свою позицію про те, що спір про право здійснювати професійну діяльність дає можливість віднести його до "спорів про цивільні права" у сенсі п. 1 ст. б (п. 45 рішення у справі "Філіпс проти Греції"). А у справі "Дінне проти Франції" він вказав, що спір про "право здійснювати медичну діяльність дає можливість відносити його до спорів про "цивільні права та обов'язки" в сенсі п. 1 ст. 6" (п. 27 рішення).