Система государственного оборонного заказа в России
В России система государственного оборонного заказа последние десятилетия претерпевает значительные изменения. Приняты многочисленные нормативно-правовые акты, регулирующие порядок проведения закупок. Законодательство в этой сфере постоянно усложняется, и, как представляется, неоправданно, поскольку нововведения зачастую оказываются непроработанными как с юридической, так и с практической стороны.
По справедливому замечанию О.А. Беляевой, законодательство в сфере обороны у нас очень нестабильное: "постоянно вносится какое- то сумасшедшее количество поправок" [2, с. 3].
Сегодня реформирование системы закупок в сфере обороны осуществляется в двух направлениях: во-первых, это закрытие закупок; во- вторых, это ужесточение правил определения поставщиков (исполнителей подрядчиков).
Российский государственный оборонный заказ - это достаточно широкое понятие, оно включает в себя не только закупки, необходимые для удовлетворения нужд армии, но и закупки услуг по уборке, охране, работ по ремонту и даже закупки малого объема (например, канцелярские товары).
Регулирование гособоронзаказа осуществляется в основном положениями Закона о гособоронзаказе. Закон о контрактной системе действует в указанной сфере только в той части, в какой не противоречит Закону о гособоронзаказе. Как думается, это вполне логично, поскольку речь идет о безопасности и обороноспособности государства, Закон о гособоронзаказе применяется как специальный закон перед общим, тем самым как бы конкретизирует некоторые положения Закона о контрактной системе.
С 2015 года закупки в сфере обороны были серьезным образом модернизированы и по большей части стали носить закрытый характер. Так, в июне 2015 года был утвержден перечень товаров, работ, услуг в сфере космической деятельности, сведения о закупках кот о- рых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в ЕИС 1. В указанный перечень вошли компьютеры, их части и принадлежности, батареи, аккумуляторы и много других товаров (работ, услуг) не только военного, но гражданского назначения. Всего 56 категорий товаров, работ и услуг.
В 2017 году Правительство РФ еще более акцентирует внимание на особенностях закупки для нужд обороны страны и безопасности государства и делает их полностью закрытыми. В частности, постановлением Правительства № 1428Об утверждении перечня "Об утверждении перечня товаров, работ, услуг в сфере космической деятельности, сведения о закупках которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: распоряжение Правительства РФ от 30 июня 2015 г. № 1247-р (в ред. от 06.11.2015 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 28, ст. 4296. Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства: постановление Правительства РФ от 27 нояб. 2017 г. № 1428 (в ред. от 27.12.2018 г.) // Там же. 2017. № 49, ст. 7465; 2018. № 53, ч. 2), ст. 8713. предусмотрено, что заказчики должны осуществлять все закупки закрытыми способами. При этом закрытыми стали закупки товаров не только в рамках оборонного заказа, но общехозяйственного назначения (канцелярские товары, автотранспорт и т. д.). Лишь только часть закупок, которая входит в аукционный пере- ченьО перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион): распоряжение Правительства РФ от 21 марта 2016 г. № 471-р (в ред. от 03.06.2019 г.) // Там же. 2016. № 13, ст. 1880; 2019. № 24, ст. 3108., государство обязало заказчиков проводить посредством закрытого аукциона и только на специализированной площадке "АСТ ГОЗ"О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Федер. закон от 31 дек. 2017 г. № 504-ФЗ // Там же. 2018. № 1, ч. 1, ст. 88.
При этом одной из целей Закона о контрактной системе выступает обеспечение гласности и прозрачности осуществления закупок (ч. 1 ст. 1). Как в свое время правильно отмечал Президиум ВАС РФ, открытые торги позволяют привлечь максимально широкий круг участников и обеспечить получение организатором торгов наиболее выгодной цены за реализуемое право, в связи с чем ограничение в доступе к закупкам ущемляет как права потенциальных поставщиков, желающих принять в них участие, так и публичные интересыПостановление Президиума ВАС РФ от 20 сентября 2011 г. № 7905/09 по делу № А 40-40222/08-153-445 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"..
Как представляется, закрытие закупок в сфере оборонного заказа привело к искусственному созданию правового и информационного вакуума, другими словами, сложилась ситуация, когда "нужный" поставщик выбирается непосредственно заказчиком при отсутствии здоровой конкуренции.
Учитывая изложенное, полагаем, что одним из первых шагов на пути цифровизации гособоронзаказа должно стать введение открытых электронных процедур закупки товаров (работ, услуг) общехозяйственного назначения, а также объектов закупки, если информация по ним не составляет государственной тайны.
Весьма положительное значение этого направления, неоднократно отмечаемое в литературе, не вызывает никаких сомнений в том, что прозрачные электронные процедуры сами по себе способствуют развитию состязательности на аукционах, поскольку создают условия для появления игроков, не имеющих договоренностей с другими участниками, а также с самим заказчиком [3, с. 17]. Они не исключают, но все же минимизируют возможности сговора [12, с. 26].
Такие выводы подтверждает и сложившаяся административная практика в области гособоронзаказа. Так, с момента начала исполнения ФАС функций по контролю закупок в указанной сфере (январь 2015 года) были выявлены сотни компаний - участников антиконкурентных соглашений в сфере гособоронзаказа [1, с. 123].
Таким образом, использование в гособоронзаказе электронной формы открытых торгов могло бы существенно затруднить для недобросовестных участников возможность подобных сговоров.
Как отметила О.А. Беляева, цифровизация способствует воспрепятствованию сговорам на аукционах и действительно расширяет возможности заинтересованных поставщиков принять участие в закупках [11, с. 56].
Вместе с тем нельзя не согласиться с О.А. Беляевой и А.В. Михашиным, что, "несмотря на серьезный рывок вперед в плане обеспечения технической возможности проведения закрытых процедур в электронной форме, нормативно-правовое регулирование этой сферы является "слабым", поскольку оно находится на начальном этапе своего развития и не всегда соответствует фактически складывающимся отношениям в области таких закупок, что создает ряд проблем теоретического и практического характера" [4, с. 14].
По справедливому замечанию академика РАН Т.Я. Хабриевой, "цифровизация влияет, прежде всего, на сферу правового регулирования. В нее вовлекаются новые общественные отношения, которые прежде либо не существовали, либо не требовали правового регулирования или объективно не могли быть урегулированы правом" [15, с. 8].
Проблемы в государственном оборонном заказе и пути решения этих проблем Причин для роста негативных тенденций (следует полагать, закрытие закупок для обеспечения обороны и безопасности государства - это негативная тенденция), разнообразных изъянов и дефектов у системы российского оборонного заказа достаточно много, включая как объективные, так и субъективные.
Проблемы с ценообразованием при осуществлении закупок для нужд обороны страны и безопасности государства Ценообразование в гособоронзаказе - явление достаточно запутанное. По статистическим данным стоимость выполнения оборонного заказа завышается предприятиями в разы в отличие от реальной стоимости товаров (работ и услуг). Как правило, это делается с расчетом на потери от задержки оплаты по контракту, но зачастую и в силу монопольного положения поставщиков.
Учитывая изложенное, законодателем прежде всего были введены запреты на такие действия потенциальных поставщиков, которые приводят к необоснованному росту стоимости объектов закупки военного назначения. Ведь в сфере обороны там, где нет сложившегося рынка и где начальная (максимальна) цена контракта рассчитывается по затратному методу исходя из себестоимости продукции, отсутствует и мотивация к экономии.
Как верно отмечал Д. Журенков, проблемы определения "справедливой цены" и роста рентабельности предприятий оборонно-промышленного комплекса продолжают оставаться одними из наиболее острых для российской армии. Успешность правового регулирования в такой сверхсложной системе, как военная промышленность, во многом зависит от экономической обоснованности принимаемых государством решений при поддержке развитой информационной инфраструктуры [8].
До недавнего времени вопросы ценообразования на товары (услуги, работы), поставляемые в рамках государственного оборонного заказа, регулировались значительным количеством отдельных нормативных правовых актовО порядке определения начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу: постановление Правительства РФ от 28 апр. 2015 г. № 407 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 19, ст. 2821; Об утверждении Правил формирования цен на российские вооружение и военную технику, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем: постановление Правительства РФ от 25 янв. 2008 г. № 29 // Там же. 2008. № 5, ст. 401; Об утверждении Положения о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу: постановление Правительства РФ от 13 дек. 2013 г. № 1155 // Там же. 2013. № 51, ст. 6865 и др. (утратили юридическую силу)., в которых имели место "нестыковки" и которые в ряде случаев не обеспечивали необходимую унификацию и согласование друг с другом процессов регистрации цен, прогнозирования и контроля за исполнением контрактов. Это создавало избыточные трудозатраты как для предприятий оборонно-промышленного комплекса, так и для заказчиков.
В 2017 году в целях совершенствования системы ценообразования ФАС совместно с заинтересованными ведомствами и организациями был разработан единый нормативный правовой акт - Положение о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказуО государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации: постановление Правительства РФ от 2 дек. 2017 г. № 1465 // Там же. 2017. № 50, ч. 3, ст. 7624.. В указанном документе были заложены важнейшие механизмы стимулирования предприятий к повышению эффективности производства и снижению себестоимости продукции.
Комплексный подход изучения вопросов ценообразования в закупках для нужд обороны прослеживается в трудах Е.А. Свининых [14, с. 89]. Ученый в своей работе отмечает, что существующие ограничения порождают заинтересованность предприятий оборонно-промышленного комплекса в увеличении размера своих издержек, поскольку с ростом издержек увеличивается и размер их прибыли. Несмотря на определенный положительный эффект, причина заинтересованности в повышении размера издержек новым постановлением не будет устранена полностью [13, с. 50].
Кроме того, важным представляется тот факт, что обязанность по закладыванию в цену контракта размера прибыли не выше нормы возложена только на головного исполнителя или на единственного поставщика. Однако исполнители других уровней государственного оборонного заказа не применяют постановления № 407 и № 1119 (ст. 6 и 10 Закона о гособоронзаказе). И это при том, что над исполнением одного заказа работают, как правило, исполнители четырех уровней.
Очевидно, что это не способствует эффективному и рациональному расходованию бюджетных средств, поскольку исполнители других уровней могут заложить в контракт любой размер прибыли, а головной исполнитель суммы заключенных с исполнителями контрактов включит в свои затраты по основному контракту с Министерством обороны.
Считаем важным отметить, что применяемые в российской практике методы определения цены контракта в целом схожи с методологией федеральной контрактной системы США. В США для закупок Министерства обороны используется метод интегральной технико-экономической оценки заказа (Contract Price Analysis), которому следуют контракты по типу "сумма издержек плюс процент" (Cost Plus Percentage Of The Cost) - СРРС- контрактыFAR 15.402, FAR 15.404-1 (a) URL: https://www.law.cor- nell.edu/cfr/text/48/15.404-1 (дата обращения: 11.02.2019)..
Интересно, что в федеральных ведомствах США уже в 1930 году полагали, что применение СРРС-контрактов несет значительную коррупционную составляющую и намного завышает цены закупки, особенно на НИОКР и высокотехнологические разработкиДепартамент внутренней безопасности США: [офиц. сайт]. URL: https://www.fema.gov/appeal/3393457appeal_ page=analysis#_ftn31 (дата обращения: 11.02.2019).. В настоящее время данный метод используется только для государственных закупок США, когда речь идет о производстве уже зарекомендовавших себя видов военных изделийSee: Federal Aviation Administration - Request for Advance Decision, B-195173, 58 Comp. Gen. 654 (1979); Procurement Guidance for Recipients and Subrecipients Under 2 C.F.R. 200 (Uniform Rules), at V-24 (June 21, 2016); FEMA Second Appeal Analysis, University of Texas Medical Branch, FEMA- 1791-DR-TX, at 5-6 (Mar.29, 2017). Во-первых, ст. 7.2.3 определяет размер накладных расходов и прибыли в закупках для потенциального поставщика в размере 10 % для подрядчиков и 15 % для субподрядчиков. Далее, вторая часть требований, вероятно, будет удовлетворена, потому что ст. 7.2.3, по-видимому, применяет эту заранее определенную процентную ставку к "стоимости работ" подрядчика и субподрядчика, т. е. к тем прямым затратам, которые понесет подрядчик в результате выполнения фактической работы. В-третьих, требования также могут быть удовлетворены, потому что, когда контракт выполнялся, сумма и количество будущих комплектующих и материалов были неопределенными, что предоставило полное право подрядчику на их закупку по рыночным ценам. Наконец, ст. 7.2.3 устанавливает надбавки для суммы контракта на основе процента затрат. Таким образом, если подрядчик потратит больше, он получит больше прибыли., и не используется при закупках на создание инновационных моделей техники и технологий44 CFR § 13.43 (а)..
Дефекты нормативного регулирования порядка осуществления закупок в рамках государственного оборонного заказа
В ноябре 2017 года закупки в рамках государственного оборонного заказа были выведены из-под действия федерального закупочного законодательстваПравительству РФ было предоставлено право определять порядок осуществления закупки конкретного товара (работы и услуги), в том числе осуществлять закупку способом, не предусмотренным действующим законодательством РФ (ст. 111 Закона о контрактной системе).. Правительство РФ приняло Постановление № 1428, которым закрепило особый порядок осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства.
Как представляется, регламентация закупок в сфере обороны страны и безопасности государства на уровне подзаконного нормативного акта вряд ли можно считать оптимальной моделью правового регулирования. Учитывая специфику подобных закупок, их объем, а также важное значение для государства и общества, мы полностью согласны с О.А. Беляевой и А.В. Михашиным, что "более корректной представляется имплементация соответствующего раздела, посвященного закрытым электронным торгам, непосредственно в Закон о контрактной системе" [4, с. 14].