На результативность права оказывают влияние и другие факторы, в частности деятельность правоприменительных и правоохранительных органов. Верно замечено, что «не обеспеченный правоохранительными возможностями уголовно-правовой запрет может пополнить ряды “мертвых уголовно-правовых норм”» [42, с. 13]. Большое влияние на достижение желаемых результатов правового воздействия оказывает и уровень правосознания, правовой культуры и правовой психологии адресатов правовых норм.
Важно отметить, что эффективность права и его действенность (результативность) различают и в зарубежных правопорядках [69, pp. 566; 73, pp. 237-253; 76, pp. 371-393].
Вопрос о результативности правового регулирования это всегда вопрос о причинах и факторах низкой результативности, низкого уровня достижения цели (дефекты правовых норм, проблемы правоприменения и др.), но при этом также важно понять, правильно ли поставлена цель правового воздействия.
Проблематику целеполагания (кто, зачем и как ставит цели и чему они должны соответствовать) следует исследовать в рамках такого феномена, как целесообразность правового регулирования. Ю.А. Тихомиров справедливо заметил, что «целеполагание исходный пункт, своего рода старт правового регулирования, с которым связано и предвидение результатов правового воздействия на общественные отношения» [53, с. 4].
Однако, на наш взгляд, в большинстве случаев законодатель не дает себе труда указать ту реальную общественную цель, которую преследует предлагаемая к принятию или вводимая в действие норма права.
Например, в пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», которым, в частности, устанавливается новый состав преступления (ст.264.2. «Внесение в единую автоматизированную информационную систему технического осмотра транспортных средств заведомо недостоверных сведений»), указано, что цель этого закона усиление ответственности всех участников процедуры технического осмотра транспортных средствПроект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (подготовлен Минэкономразвития России) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 23.08.2017).. При такой формулировке цели очень трудно оценить результативность или эффективность правового воздействия. Ведь при введении нового состава правонарушения или ужесточении санкций за действующий состав правонарушения мы всегда можем отметить, что цель достигнута (ответственность усилена). Вероятно, цель такой нормы связана с обеспечением безопасности дорожного движения, снижением аварий и дорожных происшествий, связанных с некачественным техническим осмотром транспортных средств. Только в таком случае можно оценивать целесообразность принятия указанного закона.
В другом законопроекте, вводящем штраф для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, за нарушение обязательств по трудоустройству выпускника, который обучался по целевому обучению, а заказчиком такого обучения выступала образовательная организация, цель регулирования законодатель сформулировал так: «устранение пробела правового регулирования отношений, возникающих при нарушении обязательств организации, осуществляющей образовательную деятельность и являющейся заказчиком целевого обучения, по трудоустройству гражданина, принятого на целевое обучение по образовательным программам высшего образования за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов»Проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 71.1 Федерального закона “Об образовании в Российской Федерации”» (подготовлен Минобрнауки России, ID проекта 02/04/08-19/00093757) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 05.08.2019). Там же.. Фактически после вступления данного закона в силу цель уже будет достигнута: правовой пробел (юридико-технический дефект) устранен. Вот только снизится ли количество нетрудоустроенных выпускников, обучающихся по целевому набору?
На наш взгляд, в пояснительных записках к законопроектам и при проведении оценки регулирующего воздействия необходимо указывать не только конкретно-юридическую, но и социальную цель правовых норм.
При этом перед правовым регулированием или правовой нормой может быть поставлено несколько целей (желаемых результатов), например: и снижение социальной конфликтности, и повышение экономической производительности труда, и обеспечение максимальной меры свободы при минимальном ее ограничении.
Эффективность же права, правового регулирования и правовой нормы должна, прежде всего, показывать соотношение полученного правового результата и ресурсов на его получение, причем ресурсов не только финансово-материальных, но и организационных, управленческих, технических, технологических, технико-юридических и др. Например, предприниматели-рестораторы жалуются на излишние правовые ресурсы, направленные на защиту прав потребителей: «Вот список только журналов, которые должны быть на кухне, чтобы потребитель был в безопасности: журнал гнойничковых заболеваний, учета бактерицидных ламп, замены фритюрного масла, бракеражный в нем нужно отмечать все проверенные блюда и ставить им оценки! Заполнять все журналы нужно ежедневно!» [52]1. Допустим, что эти нормативные правовые требования результативны права потребителей защищены, однако такой фактический результат мог бы быть получен и при использовании намного меньших ресурсов (в том числе заполненных журналов). Таким образом, мы можем констатировать, что эти правовые нормы хоть и результативны, но для достижения таких результатов затрачены излишние правовые средства.
Для примирения понимания эффективности права как соотношения между целью и результатом и как соотношения между результатом и затратами предлагается использовать понятие эффективности в статическом смысле (достижение целей, совпадает с результативностью) и в динамическом смысле (совпадает с затратностью) [57, с. 47]. Но в науке есть и иной подход.
Баланс между результативностью и эффективностью называют оптимальностью как достижение максимального результата при затратах минимальных ресурсов. В одних источниках оптимальность называют одним из условий эффективности правовых норм (наряду с экономичностью) [30, с. 31]. В других эффективность права нередко отождествляют с его оптимальностью. На наш взгляд, это во многом связано с тем, что в русском языке слово «оптимальный» является одним из синонимов слова «эффективный» (он же «оптимальный; позволяющий достигнуть желаемого результата с минимальными затратами, наименьшими нежелательными эффектами»).
А.С. Пашков, Л.С. Явич писали об эффективности права как о закреплении в норме права оптимального варианта поведения [41, с. 41]. Подчеркнем, что Н.В. Варламова полагает, что «эффективным правовое регулирование может быть признано, если оно обеспечивает максимальные гарантии права и свобод при минимальном их ограничении» [5, с.217]. Но проблема максимального результата при использовании минимальных ресурсов это уже вопрос не столько эффективности, сколько оптимальности. Оптимальность связана со степенями эффективности и призвана снизить использование ресурсов так, чтобы это не повлияло на снижение результатов, поскольку бесконтрольное снижение затрат может привести к выхолащиванию самого результата. Оптимальное правовое регулирование -- это наилучший баланс между затратами и достигнутым результатом.
Следует также заметить, что эффективность права предлагается понимать «как соотношение результативности и оптимальности, т.е. эффективным право будет в случае достижения оптимального результата, который равен цели, поставленной перед ним» [31, с. 155]. Однако оптимальный результат -- это не идеальная цель (желаемый эффект), а наилучший результат относительно поставленных целей при данных условиях. И при достижении конечной цели для того, чтобы квалифицировать правовое регулирование как эффективное, необходимо оценить затраты: возможно, что издержки на получение достигнутого результата настолько велики, что ни о какой эффективности не может быть и речи.
Оптимальность правового регулирования также связана с конструктом «польза-риск» [70, рр. 407-420]. Допустим, если для нивелирования риска нарушения права потребителей на безопасность в кафе достаточно и необходимо выполнение предпринимателем двух обязательных действий, то именно такое правовое регулирование следует признать оптимальным. Такой же результат может быть получен при выполнении предпринимателем трех, четырех или пяти обязательных действий, но он не будет оптимальным, при этом мы видим три разные степени эффективности (от наибольшей (два обязательных требования) до наименьшей (пять обязательных требований). При этом результат правового регулирования достигается во всех случаях.
Теории права необходимо также самостоятельное, отличное от эффективности, понятие реализованности права, правового регулирования и правовых норм, которое поможет ответить на вопрос: почему правовое установление не реализуется (не соблюдается, не исполняется, не используется)? При этом могут быть выявлены различные степени реализованности правовой нормы: от полной нереализованности до полной реализованности. Поиск причин нереализованности или неполной реализованности права и предложение путей их устранения задача исследования этой правовой категории. Так, эксперты отмечают, что правовое требование о строительстве школ с ориентацией на южную, юго-восточную и восточную стороны горизонта не реализуется из-за объективного отсутствия таких свободных мест, особенно в городах с плотной застройкой [52]1. Однако это не вопрос о соотношении использованных ресурсов и полученных результатов (построенных или непостроенных школ).
Степени реализованности права также будут зависеть от вида правовой нормы. Так, при полном соблюдении запрещающих правовых норм такие нормы будут полностью реализованы, но эффективность таких норм может быть оценена только через ресурсы, которые потрачены на поддержание такого запрета.
Ю.И. Шуплецова приводит такой пример: «...можно запретить эксплуатацию нефтяных скважин на Красной площади, и, поскольку вряд ли кто станет этим там заниматься (прежде всего, ввиду отсутствия нефти!), установленная норма будет, как уже упоминалось выше, эффективна на 100%» [60]. Очевидно, что автор пишет о реализованности нормы права (ее полном соблюдении), но насколько такая норма целесообразна это второй вопрос, и насколько эффективна с позиций соотношения результата и затрат это третий вопрос. Возможно, компетентные органы для обеспечения соблюдения такого запрета вынуждены регулярно проводить контроль, мониторинг, осмотры и тому подобные действия, требующие и финансовых, и организационных, и временных затрат.
При оценке реализуемости запрещающих правовых норм необходимо учитывать следующее правило: «нечастое применение тех или иных норм об ответственности не может достоверно подтверждать отсутствие предусмотренных ими составов правонарушений. а скорее может быть обусловлено проблемами выявления противоправных действий (бездействия), образующих состав . правонарушения, и в ходе производства по таким делам» [51].
При этом в юридической науке фактически не сформирован механизм оценки реализованности управомочивающих и обязывающих норм права. Например, согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 435 ГК РФ, если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной. Перед нами обязывающая норма права: адресат оферты обязан считать такую оферту неполученной. За всю 25-летнюю историю действия первой части ГК РФ суды использовали эту норму лишь однажды, причем кассационная инстанция констатировала, что она не подлежала применению в деле Постановления ФАС Дальневосточного округа от 20.06.2006, 13.06.2006 №Ф03-А51/06-1/2069 по делу №А51 -8226/2005-23-151.. Аналогичная ситуация с нормой абзаца 2 пункта 1 статьи 233 ГК РФ, установившей обязанность лица, производившего раскопки или поиск ценностей без согласия на это собственника земельного участка или иного имущества и обнаружившего клад, передать его собственнику земельного участка или иного имущества, где был обнаружен клад. Упоминание этой правовой нормы в правоприменительной практике отсутствует.
Таким образом, ни один случай использования этих норм права нам не известен. Можно сделать вывод, что эти нормы права практически не используются, уровень их реализованности низкий, близкий к нулевому. Но как оценить такую нереализованность, являются ли эти правовые нормы ненужными?
Синергетический подход к эффективности права
Может ли теория права сформировать собственный, отличный от разработанного в экономической науке, единообразный подход к эффективности? Возможно, но пока эта задача далека от разрешения.
Сведение правовой эффективности исключительно к «экономизму» активно критикуется и в зарубежной доктрине [69, pp. 5-66]. При этом анализ эффективности права зачастую проводится в рамках изучения влияяния экономики на право и доктрины экономического анализа права [64, pp. 171-187; 65, pp. 221-249.; 72, pp. 1461-1501; 75, pp. 393-417].
Пока в правоведческих исследованиях мы видим частое смешение общеупотребляемого значения слова «эффективность как «действенный, дающий эффект» [40, с. 914] и специально-экономического значения эффективности как соотношения полученного результата и произведенных затрат.
В последних научных исследованиях эффективность права стали рассматривать как способность правом достичь чего-то (максимальной свободы личности, социальной неконфликтности, укрепление правовых начал и др.).
При этом выделяются многочисленные виды эффективности права. В частности, С.А. Жинкин пишет о: духовно-культурной эффективности «имеется в виду реализация роли и назначения права в конкретном духовно-историческом и культурно-историческом контексте»; аксиологической эффективности как отражении и защите правом основополагающих ценностей; эффективности позитивного права как соотношении поставленных государством целей и степени их достижения; социальной эффективности как средства удовлетворения социальных интересов; политической эффективности как инструменте проведения государственной политики; о поведенческой эффективности как регуляторе активности человека, его поведения; психологической эффективности как значимости и признанности права во внутреннем мире личности, личностной преданности праву и его принципам, солидарности с правом. Также автор выделяет в соответствии с функциями права регулятивную (успешное и динамичное регулирование правом общественной жизни), охранительную (действенное предотвращение социально вредного поведения), воспитательную (действие права по формированию личности) и ценностную эффективность права [15, с. 102-104].