Материал: disser_arhipov

346

много изменений в правовую систему – по его мнению, она уже не отвечала реальным потребностям общества. И первым делом он отменил все действовавшее законодательство, а каждое новое возникающее дело он начал разрешать ad hoc, пытаясь обойтись без общих норм, что и стало его первой ошибкой. Осознав ее, Рекс издал новые законы, которые содержали общие нормы, но он решил держать их в тайне от подданных. Неопубликование законов стало его второй ошибкой. После некоторых раздумий, король опубликовал изданные законы, но, как оказалось, все содержащиеся в них правовые нормы были ретроспективными. Как следствие, их нельзя было учитывать в отношении будущего поведения, и это, разумеется, стало его третьей ошибкой. Пытаясь ее исправить, Рекс пришел к таким текстам законов, что даже наиболее подкованные в вопросах права юристы его королевства оказались не в состоянии понять, о чем же в них идет речь, что свидетельствовало о четвертой ошибке. Рекс предпринял усилия, чтобы сделать законы более доступными для понимания, но они оказались наводнены внутренними противоречиями – так была совершена пятая ошибка. Как отмечает Л. Фуллер, к этому моменту недовольство подданных деятельностью своего короля достигло предела, и они оставили попытки следовать правилам поведения, которым следовать было достаточно сложно. Как можно предположить, такой поворот разозлил Рекса. Король решил сделать свои законы более строгими и при этом убрал из них всякие противоречия. Однако вышло так, что требования, содержащиеся в законах, теперь стали невозможными для исполнения, а наказания были весьма суровы. Очевидно, даже под угрозой самого сурового наказания нельзя исполнить то, что исполнить нельзя, и это стало шестой ошибкой короля. Он был вынужден умерить свой пыл и стал приводить изданные им законы в порядок. Но пока он совершал все предыдущие ошибки, развитие общественных отношений в королевстве продолжалось, и приведенные в «приличный вид» законы уже устарели. Соответственно их пришлось срочно

347

менять, изменения вносились едва ли не каждый день и по нескольку раз, а потому и такие законы соблюдать оказалось весьма непросто. Седьмая ошибка Рекса, таким образом, была связана с излишней частотой изменений. Наконец, королю удалось привести законодательство в соответствие с требованиями действительности и начать применять его на практике. Но подданные были обескуражены, когда были опубликованы первые судебные решения – не прослеживалась связь между ними и ранее принятыми законами. В королевстве возникло устойчивое мнение, что вся деятельность Рекса была напрасна, что стало полностью очевидно после этой ошибки, восьмой по счету. Как пишет Л. Фуллер, король Рекс, пребывая в мрачнейшем расположении духа, неожиданно для всех скончался, а его наследник, Рекс II, установил, что власть передается из рук юристов психиатрам и специалистам по связям с общественностью, чтобы сделать людей счастливыми безо всяких законов.553

Таким образом, право по Л. Фуллеру буквально держится на двух вещах: на честном слове и на здравом смысле – оно невозможно без соблюдения минимума общей профессионально-коммуникативной этики, а также без общеразделяемых представлений о реальности, пусть таковые и могут быть весьма пластичны. В то же время, говоря словами Н.В. Варламовой, «Лон Фуллер, дабы не впадать в неразрешимые противоречия, просто не включает в свою концепцию «процедурного естественного права» какие-либо требования к содержанию норм, образующих правопорядок».554

Как следует из концепции Л. Фуллера, для того чтобы в какой-либо деятельности можно было бы усмотреть этический аспект (и перейти в плоскость рассуждения о морали долга и морали вдохновения, а также – главное – «внутренней

553Архипов В.В. Концепция права Лона Л. Фуллера. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Санкт-Петербургский государственный университет. – Санкт-Петербург, 2009. C. 86–89.

554Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. –

С. 34.

348

моральности» такой деятельности) необходимо, чтобы такая деятельность имела коммуникативное измерение. Можно, однако, сказать, что любая деятельность потенциально имеет коммуникативное измерение. Приведем грубый, но наглядный пример: человек сверлит стену дрелью. Если это происходит в отделенном от других построек загородном доме, то коммуникативного измерения в практической плоскости такая ситуация не имеет (хотя, например, если данный процесс заснять на видео и потом использовать для обучения других, в этом смысле коммуникативное измерение есть, но это не так важно для подразумеваемой в примере абстракции). Если же человек сверлит стену ночью и в многоквартирном доме, в котором в данное время находятся и другие жильцы, то такой процесс – не только техническое действие с физическим объектом, но и коммуникация, явно выражающая отношение к соседям. Подчеркнем, что наличие коммуникативного измерения является необходимым и достаточным условием для действия морали, но еще не для действия права. Для действия права коммуникативное измерение – необходимое, но не достаточное условие. Как обосновывается в настоящей работе, предмет [правовой] коммуникации должен обладать «социально-валютной ценностью», выступая в качестве обобщенного символического посредника – иными словами, выступать в качестве «внешнего референта ценности» (англ. “external referent of value”, “ERV” в терминологии С. Абрутина) и быть потенциально конвертируемым в другие подобные внешние референты ценности, также при этом его функциональность должна соответствовать функциональности центрального значения правовой нормы.

В свою очередь, одно из наиболее примечательных положений концепции права Р. Алекси заключается в том, что праву присуще некое «притязание на правильность». Для контекста настоящего исследования данный подход важен по той причине, что притязание на правильность – один из способов отделить право от

349

«неправа», а значит, по этой линии может проходить и концептуализация семантических пределов права.

В рамках концепции Р. Алекси был предложен тезис о том, что ключевой характеристикой права и тем, что позволяет отличить право от не права, является «притязание на правильность» (англ. “claim to correctness”).555 Настоящее исследование не предполагает подтверждение или опровержение концепции немецкого ученого как таковой, однако если исходить из того, что такая концепция заслуживает право на существование, то из содержания настоящего исследования вытекает, что такое притязание не единственное. Ранее мы уже приводили цитату Й. Хейзинги, которая начиналась со следующих слов: «На первый взгляд сфера права, закона и правосудия чрезвычайно отдалена от сферы игры. Ибо священная серьезность и живейшие интересы отдельного человека и общества в целом царят во всем, что касается права и правосудия». Само словосочетание «священная серьезность», как нам кажется, прекрасно описывает и общее отношение к правовым явлениям, и индивидуальные психологические переживания тех, кто непосредственно созерцает правоприменение и, тем более, участвует в нем. В определенном смысле, необходимым качеством всего правового является также «притязание на серьезность». Нормативный феномен, притязающий на правильность, но не притязающий при этом на серьезность, правом не является. Сопоставляя данное наблюдение с концепцией права Л. Фуллера, можно также уверенно сказать, что «серьезность» является девятым принципом внутренней моральности права. Оба наблюдения представляют собой естественное следствие концепции семантических пределов права.

Следуя фуллеровской логике, однако, мы также должны отметить, что правило, установленное гипотетическим тираном (злым двойником короля Рекса),

555 Alexy R. The Dual Nature of Law // Ratio Juris. – Vol. 23. – No. 2. – 2010 – PP. 168–172.

350

даже если оно противоречит отдельным моральным правилам, по-прежнему останется правовым, если оно соответствует процедурной «внутренней моральности права». Как отмечал Л. Фуллер, даже тиран должен соблюдать принципы внутренней моральности права, если он хочет, чтобы его приказам подчинялись. Развивая представления о наборе этих принципов, отметим, что тиран должен озаботиться не только тем, чтобы его приказы не противоречили друг другу, были понятными и т.п., но при этом были и не абсурдными. Один из важных вопросов при этом, который также должен быть учтен, – насколько принцип «серьезности» как часть внутренней моральности права соответствует принципу, согласно которому нельзя требовать невозможного. С высказываниями, в которых нарушен синтаксис, все довольно просто: это не тот же самый принцип, согласно которому нельзя требовать невозможного, это принцип, который стоит на один или два шага раньше, образно говоря, – даже невозможное нельзя потребовать посредством синтаксически неправильного высказывания, но главная идея настоящей работы в другом. Интересующий нас «глубинный» семантический абсурд, что наглядно видно на примере попыток применить право к симулякрам медиареальности, противоречит не правилам формальной логики, а здравому смыслу. «Здравый смысл» определяется имплицитными общеразделяемыми положениями – и примерно об этом, в том числе, возможно и писал Л. Фуллер в «Анатомии права».

Дискурс моральной философии и сопутствующие интерпретации абсурда в праве предлагают исходить из того, что здравый смысл объясняется и исчерпывается моралью, но это не так. Совершенно однозначно опровергает такой подход именно эмпирический материал, относящийся к медиальному повороту. Причем мораль в ситуации с динамитом в Minecraft? Использовать редукционистскую моральную модель и ограничиваться ей было бы неправильно. Гораздо более точной представляется теоретико-социологическая интерпретация, согласно которой ткань