Материал: disser_arhipov

341

Датский философ права Альф Росс (1899 – 1979) – несомненно, один из первых известных юристов постклассического этапа развития юридической науки, в трудах которого метафора игры, применимая к праву, нашла действительно последовательное отражение. В книге «О праве и справедливости» (“On Law and Justice”),544 впервые опубликованной на английском языке в 1959 году (на датском языке книга была опубликована в 1953 году) – за два года до публикации “The Concept of Law” Г. Харта, – автор приводит аллегорию двух игроков в шахматы и наблюдателя.

Наблюдатель, если он не знает об игре в шахматы, не будет понимать происходящее. Из общего представления об играх он может понять, что речь идет об игре, хотя смысл расположения фигур может от него ускользать. Если же наблюдатель знает правила игры в теории, то он может в целом понимать ситуацию и даже немного ее прогнозировать, однако многое все равно может показаться ему непонятным. Здесь А. Росс имеет в виду уже не «базовые» правила игры, а стратегию и тактику игроков. Получается, что знания «базовых» правил игры уже недостаточно, и необходимо понимать более широкую теорию. Кроме того, индивидуальные цели игроков – это может быть не только победа, но и, например, желание поэкспериментировать – также предопределяют понимание.545

Расширяя аналогию, А. Росс отмечает, что мы имеем дело с последовательностью человеческих действий, которые теоретически могут интерпретироваться как естественный процесс (особенно, учитывая, что люди двигаются физически, и их действия сопровождают физиологические процессы), подчиняющийся естественным законам. Но последние не позволяют объяснить и предсказать движения фигур. Не менее любопытно и то, что интерпретация событий с точки зрения шахматной теории будет иной: ряд вещей вообще будет нерелевантен

544Ross A. On Law and Justice (1959). – Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd., 2004. – 383 p.

545Ibid. P. 12.

342

для анализа. Для теоретического анализа игры как таковой физические действия по перемещению фигур вторичны, также как и многие другие «внешние обстоятельства», включая, в общем-то, и личности самих игроков. А. Росс подчеркивает, что «понимание» в данном случае подразумевает не причинно-

следственную связь, а взаимную определенность событий посредством правил игры. При этом критически важным обстоятельством является сопричастность (англ. “fellowship”) игроков, поскольку их цели, интересы и определенные таковыми действия обусловлены тем, что больше каждого игрока по отдельности. Такая сопричастность интерсубъективна и подразумевает, что в рамках одной игры

интерпретация правил и событий должна быть одинакова, иначе не будет игры как таковой.546

А. Росс проводит закономерную аналогию с социальными феноменами, которые подчиняются примерно тому же принципу, и переходит к анализу правил игры в рамках такого контекста. Автор выделяет «первичные правила» игры в шахматы – речь идет о том, как ходят фигуры, что значит взять фигуру и т.п. Данные правила носят прямой и императивный абстрактный характер, тем самым отличаясь от шахматной теории, которая, в отличие от них, определяется интересом выиграть в игру. Нарушение «первичных правил» вызовет протест, однако нарушение правил теории может повлечь, пожалуй, только недоумение.547 «Глупый ход может вызвать изумление, но не протест».548 И далее автор делает вывод, который более чем созвучен основным идеям, представленным в данной работе:

«С другой стороны, правила шахмат не связаны с моралью (выделено мною –

В.А.); они являются следствием того факта, что обычно никто действительно не хочет их нарушить… Желание сжульничать в игре может быть обусловлено тем, что цели игрока другие, нежели чем просто выиграть согласно правилам игры; например, игрок

546Ibid. P. 12 – 13.

547Ibid. P. 14.

548Ibid.

343

хочет добиться восхищения или выиграть сумму денег, поставленную на кон. Последняя цель часто присутствует в игре в карты, и хорошо известно, что требование честной игры в таком случае подразумевает и моральные ценности».549

Затем рассуждение автора переходит к разрешению вопроса о том, как возникают правила игры в шахматы, и это представляет для нас уже меньший интерес в свете целей и задач исследования. Отметим только, что центральным аспектом анализа в приведенной аллегории для А. Росса стал аспект действительности права, и автор не развивал аналогию с того момента, который был выделен в цитате несколькими строками ранее, которая в большей степени связана с представлением о «риске абсурдности» в праве. Это может быть объяснено, в частности, особенностями исторической эпохи и меньшей актуальностью данной проблемы в прошлом. Если проводить аналогию последовательно и принципиально, то можно сказать, что основной целью настоящей работы было сформулировать не столько «базовые правила» права, сколько определить методологию поиска таких правил в условиях, когда право динамично и изменчиво.

§ 6.2. «Притязание на серьезность» и девятый принцип внутренней моральности права

Особое значение концепция семантических пределов права имеет для переосмысления двух весомых теоретико-правовых концепций. Так, принципы моральности права Л. Фуллера550 могут быть дополнены еще одним –

549Ibid. P. 15.

550См.: Fuller L.L. The Morality of Law. New Haven and London: Yale University Press, 1964. – 202 p. и

последующий анализ в кандидатской диссертации автора: Архипов В.В. Концепция права Лона Л. Фуллера. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Санкт-Петербургский государственный университет. – Санкт-Петербург, 2009.

344

серьезностью, а «притязание на правильность» Р. Алекси551 может быть также дополнено притязанием на серьезность. Отметим, что оба подхода находятся в диалектической взаимосвязи.

Мы уже не раз останавливались на наглядных примерах, приводимых Л. Фуллером в «Анатомии права». Они имеют непосредственное отношение к проблеме семантических пределов права, и в этом параграфе мы изучим их поподробнее, но уже с учетом всех обозначенных ранее составляющих методологического подхода концепции семантических пределов права. Другой центральный компонент концепции права Л. Фуллера – представление о принципах «моральности права» – как нам кажется, также может быть переосмыслен в контексте развиваемого дискурса, поскольку последний позволит нам выдвинуть сопутствующую (“spin-off”) гипотезу о новом возможном принципе моральности права.

Итак, в книге «Анатомия права» Л. Фуллер отмечал, что практически каждое общество может столкнуться с подходами, которые будут настолько противоречить исходным посылкам (англ. “assumptions”), разделяемым его членами, что любой разумный судья должен без сомнения такие подходы отвергнуть. Автор представил два примера. В первом из них человек убивает своего отца, а на суде говорит, что его отец был хорошим человеком, который верил в то, что его душа после смерти отправится на небеса. Следовательно, «даруя» смерть своему отцу, он отправил его в благословенный край, до которого он никогда не смог бы добраться на Земле, а такое деяние не только не должно влечь за собой наказание, а напротив должно быть поощрено. Указанные примеры, и стоящая за ними концепция, имеют ключевое методологическое значение для реконструкции семантических пределов права,

551 См.: Alexy R. The Dual Nature of Law // Ratio Juris. – Vol. 23. – No. 2. – 2010 – PP. 167–182. Качественный анализ концепции Р. Алекси проводил в свое время Б. Бикс, см.: Bix B. Robert Alexy, Radbruch’s Formula, and the Nature of Legal Theory // Rechtstheorie. – Vol. 37. – 2006. – PP. 139–149.

345

поэтому выделим ключевой принцип концепции права Л. Фуллера и представим основные ее положения, имеющие значение для целей и задач настоящего исследования.

С одной стороны, основное содержание концепции права Л. Фуллера, в центре которого лежит представление о «моральности права», как представляется, органично, хотя и не совсем очевидно, развивает представление о семантических пределах права. С другой стороны, одним из методологических ограничений настоящей работы является принцип изучения только тех явлений, которые непосредственно не связаны с основными моральными ограничениями на применение права, которые могут существовать в обществе, а значительная часть смыслового содержания концепции американского юриста основывается на постоянных отсылках к морали. В то же время, Л. Фуллер не случайно остался не до конца понят как современниками, так и последующими учеными, а «мораль» его, условно говоря, не такая, как у представителей, однозначно относимых к юснатурализму. И дело, как будет видно, не столько в том, что это какая-то sui generis «процедурная мораль», а в том, что это мораль ни чего иного, как честной игры. Но, обо всем по порядку.

Как полагал Л. Фуллер, существование различных форм права частично зависит от ценностных суждений – суждений о том, что должно быть (англ. “ought” в противовес “is”).552 Каждое правовое предписание подразумевает определенную цель, которая, в свою очередь, определяет средства для достижения такой цели, но не оправдывает их. Именно это и оформляется Л. Фуллером в концепцию «внутренней моральности права». Сам автор пояснял данные представления посредством аллегории о короле Рексе. Взойдя на престол, король решил внести

552 Здесь, а равно ранее и далее по тексту настоящего исследования анализ и изложение основных взглядов Л. Фуллера основывается на кандидатской диссертации автора. См.: Архипов В.В. Концепция права Лона Л. Фуллера. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Санкт-Петербургский государственный университет. – Санкт-Петербург, 2009.