Материал: Богданова_Защита_интеллектуальных_авторских_прав
176
совершенное гражданское правонарушение»332. Но любой доход подлежит налогообложению. Поэтому во избежание недоразумения целесообразно внести изменение в пункт 1 статьи 217 НК РФ: после слов: «и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством», добавить слова « за исключением компенсации за нарушение интеллектуальных прав,».
На практике вопрос о юридической природе компенсации за нарушение авторских прав имеет существенное значение именно при определении ее размера. Данный вопрос тем более важен, что методика исчисления размера компенсации в нормативных правовых актах до настоящего времени не определена. Единственное разъяснение по определению критериев исчисления размера компенсации для правоприменительной практики содержится лишь в п.
43.3постановления № 5/29. Но об этом ниже.
Ив юридической науке пока остается неясным вопрос о месте такого способа защиты исключительных авторских прав, как взыскание компенсации, в общей системе способов защиты данных прав. Так, по мнению Е.А.Моргуновой, «по сути, компенсация является законной неустойкой»333. Не соглашаясь с данным мнением, подчеркнем, что по прямому указанию статей 1252 и 1301 ГК РФ обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не случайно не именуется неустойкой. Компенсация
– это самостоятельный способ защиты, обладающий рядом своеобразных признаков, регламентированных указанными статьями.
В правоприменительной практике существовала точка зрения, согласно которой поскольку компенсация может быть взыскана вместо убытков, следует полагать, что суд должен определить ее размер в соответствии с примерной суммой убытков. Более того, при отсутствии убытков эта компенсация не должна присуждаться. На первый взгляд, в этой позиции есть определенная логика, поскольку компенсация не является средством обогащения, а служит лишь мерой
332 Гаврилов Э.П. Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые новые аспекты ее применения .С. 754.
333 Моргунова Е.А. Авторское право: учебное пособие / Отв. ред. В.П. Мозолин.
М., 2008. С.243.
177
имущественной ответственности по смыслу статей 1252 и 1301 ГК РФ. При этом статья 1301 ГК РФ содержит прямое указание на то, что автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать от нарушителя выплаты компенсации именно «вместо возмещения убытков».
Однако статьи 1252 и 1301 ГК РФ не увязывают напрямую выплату компенсации с размерами убытков. Более того, пункт 3 статьи 1252 ГК РФ императивно предусматривает, что правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.
Иначе говоря, компенсация подлежит взысканию при доказанности лишь самого факта правонарушения, независимо от наличия либо отсутствия убытков. По существу при взыскании компенсации ни автор, ни иной правообладатель не должны доказывать не только размер убытков, но и само их наличие. Поэтому рассматриваемая позиция о том, что компенсация не может быть взыскана при отсутствии убытков, на наш взгляд, некорректна.
Думается, не случайно Пленум ВС РФ и ВАС РФ в пункте 43.3
постановления № 5/29 разъяснил, что, «рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования». Кроме того, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован. Однако несомненный интерес вызывает сформировавшаяся правовая позиция, изложенная, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 №
3602/1334, от 20.11.2012 № 8953/12335 и от 02.04.2013 № 16449/12336, согласно которой размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.
334Вестник ВАС РФ. 2012. № 1.
335Вестник ВАС РФ. 2013. № 3.
336Официальный сайт ВАС РФ (дата обращения: 27.07.2013)
178
Аналогичный вывод содержат постановления СИП от 21.08.2014 по делу №А65-27337/2013 и от 06.08.2014 по делу №А41-22246/2013337.
Таким образом, в рассматриваемых случаях арбитражные суды приравнивают компенсацию к убыткам, что не согласуется с юридической природой компенсации и лишний раз подтверждает отсутствие единого подхода в отношении указанного способа защиты.
При определении размера компенсации необходимо решить вопрос о том, был ли правообладатель поставлен в имущественное положение, в котором он находился, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.
По существу при взыскании компенсации ни автор, ни иной правообладатель не должны доказывать не только размер убытков, но и само их наличие. Поэтому, повторяем, мнение профессора Э.П. Гаврилова о том, что компенсация не может быть взыскана при отсутствии убытков некорректно.
В соответствии с нормой абзаца второго пункта 3 статьи 1252 ГК РФ при определении размера компенсации суд должен учитывать характер допущенного нарушения и иные обстоятельства дела с учетом требований разумности и справедливости. В их числе могут быть срок незаконного использования произведения, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, снижение покупательского спроса, а также имущественное положение правонарушителя. При этом суд должен принимать решение, исходя из требований как разумности и справедливости, о которых говорится в абзаце втором пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, так и соразмерности компенсации последствиям нарушения права, что диктуется пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ.
Вместе с тем несомненный интерес представляет обозначенное в совместном постановлении двух высших судебных инстанций № 5/29 такое обстоятельство, как степень вины нарушителя. Это связано с тем, что некоторые арбитражные суды не применяли меры защиты исключительных авторских прав,
337 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 07.06.2016) .
179
в том числе в форме взыскания убытков или компенсации, если не была
установлена вина нарушителя.
Так, например, Арбитражный суд Свердловской области, отказывая во
взыскании компенсации, в своем решении от 09.11.2012 по делу
№ А60-20854/2010 указал, что «поскольку в деле отсутствуют доказательства виновности юридического лица в использовании контрафактных экземпляров спорной программы, следовательно, отсутствуют основания для применения к ответчику … ответственности, предусмотренной статьей 1252 ГК РФ».
Между тем нормами ГК РФ предусмотрена и безвиновная ответственность за нарушение авторских прав. В частности, пунктом 5 статьи 1250 ГК РФ гласит, что «отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном
нарушении (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252), пресечение действий,
нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252), изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей (подпункт 4 пункта 1 статьи 1252). Указанные действия осуществляются за счет нарушителя».
По мнению профессора И.А. Зенина, «Статья 1250 ГК РФ устанавливает специфическую безвиновную ответственность нарушителя интеллектуальных прав. Несмотря на отсутствие вины нарушителя, он обязан, во-первых, прекратить нарушение и, во-вторых, испытать определенные неблагоприятные последствия своего неправомерного поведения, в частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подп.5 п.1.ст.1252 ГК РФ) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины и за счет нарушителя»338.
338 Зенин И.А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. М., 2008. С. 77.
180
Как отмечает профессор Э.П. Гаврилов, «указание в п.3 ст.1250 ГК РФ о том, что «отсутствие вины нарушителя… не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав», конечно, привлекло внимание юристов: не означает ли эта норма, что любые меры защиты интеллектуальных прав могут быть применены независимо от вины нарушителя?»339.
По мнению автора комментария, независимо от вины нарушителя должны применяться лишь две меры защиты интеллектуальных прав – обязанность прекратить нарушение и публикация решения суда о допущенном нарушении340.
Иначе говоря, безвиновная ответственность за нарушение авторских прав выражается лишь в обязанности прекратить нарушение и опубликовать решение суда, что влечет прямые расходы для нарушителя, производимые за его счет. Кроме того, обе эти меры чреваты и иными неблагоприятными последствиями для нарушителя, обычно приводящими к имущественным потерям341.
Как следует из анализа статьи 1301 ГК РФ и постановления СИП от 04.04.2014 № С01-212/2014 по делу А40-82573/2011342, повторное обращение с новым требованием о взыскании компенсации к тому же лицу в отношении товара из той же партии (тиража, серии и т.п.) недопустимо, поскольку воспроизведение партии контрафактных экземпляров охватывает единую цель (умысел) нарушителя и составляет одно правонарушение. С изложенной позицией трудно не согласиться, поскольку она исходит из того, что основанием ответственности является нарушение правомочия на распространение произведения.
В этой связи напрашивается вопрос: насколько эффективны способы защиты нарушенных прав при длящемся правонарушении. С одной стороны,
339 Гаврилов Э.П. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума Вас РФ от 26 марта 2009 года № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в
действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». // Хозяйство и право. № 10. 2009. С.22.
340См.: Гаврилов Э.П. Там же.
341См.: Гаврилов Э.П. Там же.
342[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 07.06.2016).