Материал: Богданова_Защита_интеллектуальных_авторских_прав

171

взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель».

Таким образом, подпунктом 1 статьи 1301 ГК РФ прежде всего установлен диапазон (нижняя и верхняя границы) компенсации (в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей). Именно в этих пределах правообладатель и суд могут определять сумму компенсации. Это подтверждает и судебная практика. Так, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 09.11.2012 по делу № А60-20854/2010, было сказано, что «…компенсация может быть определена либо от 10 тысяч до 5 миллионов рублей по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, или в двукратном размере стоимости права».

Ранее (до 01.10.2014) суд был не вправе уменьшать компенсацию до размера ниже низшего предела, установленного статьей 1301 ГК РФ, и это соблюдалось в судебной практике326. Однако пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ судам предоставлено право с 01.10.2014 снижать размер заявленной компенсации ниже пределов, установленных ГК РФ.

До предъявления иска в суд правообладатель вправе выбрать вид ответственности за нарушение исключительного права на объект авторского права. Это либо убытки, либо один из трех видов компенсации, указанных в статье 1301 ГК РФ. Значительно сложней определить сумму компенсации при избрании варианта определения ее размера, предусмотренного подпунктами 2 и 3 статьи 1301 ГК РФ.

В практике сложилось неоднозначное представление об определении размера компенсации подобными способами. Правообладатели иногда неверно определяют размер компенсации, учитывая количество контрафактных экземпляров, в которых распространены объекты авторских прав, а не сам объект прав, то есть произведение. Между тем компенсация применяется за нарушение

326 См. постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.04.2012 по делу № А31-5288/2011; от 19.03.2012 по делу № А31-4368/2011. [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 07.06.2016); постановление президиума ВАС РФ от 04.02.2014 № 9189/13 по делу № А51-22505/2013 // Вестник ВАС РФ. 2014, № 5.

172

авторских прав, и объектами правонарушений являются права на сами

произведения, а не количество экземпляров произведений.

По смыслу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ «объектами авторских прав являются произведения», а не количество книг или брошюр, в которых они распространены. Такую позицию подтверждают, в частности, постановления

ФАС МО от 14.06.2005 по делу № А40/3852-05, от 25.05.2004 по делу № КГ-А40/4177-04, от 21.06.2005 по делу № КГ-А40/4992-05-П и от 15.08.2005 по делу № КГ-А40/7404-05327.

Более того, согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в

постановлении от 27.11.2012 № 9414/12, «неправомерное использование нескольких результатов интеллектуальной деятельности на одном материальном носителе является также нарушением исключительных прав на каждый объект интеллектуальных прав, за каждый случай неправомерного использования которого правообладатель вправе требовать выплаты компенсации.

В указанном выше случае суды обязаны определять размер компенсации, исходя из нарушения исключительных прав в отношении каждого произведения»328.

Однако в судебной практике в последнее время прослеживается и противоположенная тенденция. Так, например, Арбитражный суд Свердловской области в решении от 09.11.2012 по делу № А60-20854/2010 указал: «Принимая во внимание, что контрафактные экземпляры программы для ЭВМ обнаружены на 30 жестких дисков компьютеров ответчика, компенсация подлежит расчету следующим образом: 30х120 000х2 ...» (120 000 рублей – ежемесячная абонентская плата прим. автора - О.Б.). На наш взгляд, позиция, изложенная в указанном судебном акте, является ошибочной как противоречащая смыслу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ, поскольку сам жесткий диск не является объектом авторского права.

327[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 07.06.2016). 328 Вестник ВАС РФ, 2013, № 3.

173

Конечно, суды при рассмотрении дел о взыскании компенсации не могут не исследовать имеющуюся объективную и достоверную информацию о количестве материальных носителей объектов авторских прав, в отношении которых допущены нарушения, то есть о количестве контрафактных экземпляров произведений. Однако при этом должна проверятся корректность расчета и контррасчета ответчика. Точное количество контрафактных экземпляров документально подтверждается не только экономическим расчетом, но и иными доказательствами, указывающими на общий и предполагаемый количественный объем их выпуска (например, тираж печатного издания, справка о его реализации и т.п.). Естественно, список этих доказательств не может быть закрытым и количественно определенным в норме закона.

Однако если ответчик, являясь изготовителем или распространителем

(продавцом) экземпляров объектов авторских прав, не оспорит в суде экономический расчет, то исходя из принципа состязательности, следует полагать, что при определении размера компенсации суд примет решение в соответствии с представленным экономическим расчетом правообладателя.

Очевидно, что аналогичный подход должен применяться к правообладателю.

Одновременно следует обратить внимание на то, что используемая в статье

1301 ГК РФ формулировка определения цены экземпляров «при сравнимых обстоятельствах» дает возможность автору или иному правообладателю рассчитывать компенсацию при нарушении исключительного авторского права исходя из цены за аналогичный объект авторских прав, реализуемый на основании заключенного гражданско-правового договора между автором подобного объекта или иным правообладателем и торговой организацией. Однако и в этом случае при определении размера компенсации на практике возникают трудности в части решения вопроса о цене, которую следует брать за основу расчета: розничную или оптовую. К сожалению, ни судебная практика, ни федеральный законодатель на этот вопрос ответа не дают.

Представляется, что при расчете размера компенсации следует брать за основу только оптовую цену экземпляров произведения, поскольку автор

174

произведения (правообладатель) самостоятельно не осуществляет реализацию его экземпляров произведения, а действует через посредника - продавца. В том случае, если правообладатель и продавец являются одним и тем же лицом, за основу следует брать розничную цену. Из статьи 1301 ГК РФ формулировки «..по усмотрению суда» и «определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведение..» следует исключить. Подобные изменения следует внести в статью 1301 ГК РФ.

Далее, в правоприменительной практике участники процесса иногда представляют расчет сумм компенсации, исходя из количества контрафактных экземпляров произведений, основанный не на «цене» экземпляра одного произведения, в защиту прав на которое предъявлен иск, а на стоимости собрания сочинений (либо сборника), представляющего собой эксклюзивное, уникальное или иногда элитное издание, стоимость которого, естественно, не может рассматриваться в качестве цены, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах согласно статье 1301 ГК РФ «за правомерное использование произведения».

Кроме того, вообще неясно, как можно определить количество экземпляров используемого произведения, если оно было опубликовано в сети Интернет. Ни законодательство, ни судебная практика ответа на этот вопрос не дают. Он пока остается безответным и в юридической науке. Практически важным является порядок определения размера компенсации, исчисляемой в двукратном размере стоимости права использования произведения, когда контрафактные объекты авторского права не реализовывались, и лицензионные договоры,

предусматривающие простую (неисключительную) лицензию, не заключались.

Врассматриваемых ситуациях правообладатель не в состоянии представить

всуд экономический расчет, а также данные о цене контрафактных экземпляров или о размере лицензионного вознаграждения за предоставление права использования произведения.

175

Ранее Пленум ВС РФ и ВАС РФ в пункте 43.3 постановления от 26.03. 2009

№5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление

№5/29)329 разъяснял, «… суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301 … ГК РФ330». На наш взгляд, указанное разъяснение соответствовало ГК РФ и в редакции, действовавшей на момент его принятия. Совокупное толкование норм статей 1252

и 1301 ГК РФ изначально свидетельствовало о том, что компенсация, как уже отмечалось ранее, является не средством обогащения правообладателей, а мерой гражданско-правовой ответственности правонарушителей. Более того, компенсация не должна вести к обогащению одной из сторон и одновременно по европейской правоприменительной практике не относится к карательным убыткам.

Вместе с тем анализ практики различных судов по присуждению компенсации создает впечатление, будто данная компенсация является своеобразным доходом, поскольку она взыскивается без какого-то либо обоснования. В этой связи обоснованным представляется мнение профессора Э.П. Гаврилова о том, что «…практика выявила и недостатки соответствующих правовых норм. Основной из них заключается в том, что зачастую суммы взыскиваемой компенсации оказываются слишком большими, неадекватными тяжести совершенного правонарушения.»331 «Вместо того, чтобы служить средством восстановления нарушенного имущественного права, возмещения причиненного вреда, компенсация превращается в средство сурового наказания за

329 Данное постановление издано до внесения изменения в ст. 1252 ГК РФ. До 01.10.2014 отсутствовала правовая норма, позволяющая снизить размер компенсации.

330установленного подп.1 ст.1301 ГК РФ (в редакции ФЗ от 12.03.2014 № 35-ФЗ (прим. автора

– О.Б.)

331Гаврилов Э.П. Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые новые аспекты ее применения // Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права XXI век. М. 2016. С. 754