Материал: Богданова_Защита_интеллектуальных_авторских_прав

141

не вправе будет требовать выплаты ему вознаграждения. Более того, в этом случае автор будет лишен также права на иск о признании права на вознаграждение. Это, конечно же, абсурдно, поскольку экономическая выгода от распоряжения данным правом может значительно превышать выгоду от непосредственного использования произведения275.

При этом, как отмечается в литературе, «своеобразный выход был предложен профессором Э.П. Гавриловым, который приравнял заключение работодателем лицензионного договора к договору об отчуждении исключительного права, т.к. заключение обоих договоров свидетельствует о намерении работодателя использовать служебное произведение путем реализации своего правомочия по распоряжению исключительным правом»276

Представляется, что данное мнение является ошибочным, и оно противоречит статье 1233 ГК РФ.

В целях устранения несовершенства законодательства в литературе обосновывается предложение о необходимости закрепления в статье 1295 ГК РФ права автора на вознаграждение за использование произведения, науки,

литературы и искусства и распоряжение правами на него277. Подобное изменение данной статьи, по нашему мнению, будет способствовать совершенствованию защиты авторских прав на служебные произведения.

Статья 1295 ГК РФ не позволяет также однозначно определить, в какой сумме должно быть выплачено вознаграждение за использование служебного произведения. Данная статья лишь предусматривает, что размер вознаграждения,

условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. При этом механизм расчета вознаграждения за созданное работником служебное произведение в

275 См.: Авдонин Р. Отдельные аспекты выплаты авторского вознаграждения при создании служебных произведений //Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. № 7. 2009. С. 27-28.

276Там же. С. 28-29.

277См.: Авдонин Р. Отдельные аспекты выплаты авторского вознаграждения при создании служебных произведений //Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. № 7. 2009. С. 29.

142

законодательстве отсутствует. Поэтому в юридической литературе иногда можно встретить такое суждение: «Много неурядиц, а то и нелепостей связано с выплатой гонорара. Ну разве можно считать нормальным положение, когда размер авторского вознаграждения за книгу определяется главным образом числом печатных листов, за музыку – продолжительностью звучания, а за скульптуру – ее объемом»278.

На практике вознаграждение за создание служебного произведения обычно включается в состав заработной платы автора-работника. Это противоречит пункту 2 статьи 1295 ГК РФ. Однако пункт 39.2 постановления № 5/29 разъясняет, что «…судам необходимо иметь в виду: условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем».

Думается, данное разъяснение ошибочно в отношении условий, относящихся к вознаграждению, которые могут быть предусмотрены в трудовом договоре. Правовое регулирование выплаты вознаграждения за созданное служебное произведение предусмотрено статьей 1295 именно ГК РФ, а не ТК РФ279. Кроме того, трудовой договор по своей юридической природе не может ни содержать гражданско-правовых норм, ни регламентировать передачу исключительного права, ни устанавливать требования к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности.

Так, согласно статье 129 ТК РФ «заработная плата (оплата труда работника)

- вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные

278Формула приоритета. Л.М. Вишневский, Б.И. Иванов, Л.Г. Левин / Отв. ред. К.С. Пигров.

Ленинград., 1990. С. 162.

279ГК РСФСР также содержал статью 507 «размер вознаграждения автора». См.: Грингольц И.А. Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц. М., 1966. С. 577.

143

выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты)». Поэтому авторское вознаграждение, предусмотренное статьей 1295 ГК РФ, не может быть отнесено к заработной плате работника. Вместе с тем, если бы авторское вознаграждение регулировалось трудовым договором, то размер вознаграждения исчислялся, исходя, помимо прочего, из содержания норм Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда»280.

За выполнение трудовой функции, предусмотренной трудовым договором, работник получает заработную плату независимо от того, создал он за определенный период времени какие-либо произведения, охраняемые авторским правом, или нет. Основанием выплаты вознаграждения за служебное произведение является достижение работником (автором) не любого результата, а именно служебного произведения. Данное суждение подтверждает и судебная практика 281.

Более того, справедливым является суждение, высказанное в юридической литературе: «Если в гражданско-правовых отношениях вознаграждение соизмеряется с овеществленным трудом, то в трудовых отношениях оно всегда соизмеряется с затратами живого труда. В этом основное отличие вознаграждения за труд от гражданско-правового вознаграждения…»282.

Р. Авдонин полагает, что «размер авторского вознаграждения определяется в договоре между автором и работодателем. По форме указанный договор носит гражданско-правовой характер. Тем не менее, ничто не препятствует включению условий о размере авторского вознаграждения и порядке его выплаты в трудовой договор. Такой договор будет относиться к так называемым смешанным

280Российская газета. 2000. 21 июня.

281См.: Апелляционное определение МГС от 24.07.2014 по делу № 33-20810. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 07.06.2016).

282Пашерстник А.Е. Правовые вопросы вознаграждения за труд рабочих служащих. М., Л., 1949. С. 115

144

договорам»283. На наш взгляд, мнение Р. Авдонина противоречит положениям статьи 129 ТК РФ.

Действительно, в литературе существует мнение, что «…вопрос возможности наличия смешанных договоров при реализации части четвертой ГК РФ получил свой подробный анализ. В частности, Д.В. Огородовым и М.Ю. Челышевым введено понятие «полиотраслевой смешанный договор», представляющий собой договор, содержащий условия, относящиеся к разным отраслям права. По мнению ученых, совокупность двух вариантов (гражданского и трудового) нормативного опосредования конструкции смешанного договора представляет собой целостный прием гражданско-правового регулирования договорных отношений, обеспечивающий необходимую свободу договорной динамики»284.

В литературе высказывалось также мнение, что «… ограничение возможности правового обеспечения взаимоотношений сторон по выплате авторского вознаграждения только нормами одного правового института будет являться и ограничением развития хозяйственной практики, уже идущей по пути заключения указанных смешанных договоров, и в целом не отвечает интересам авторов»285.

Однако данные мнения, как и разъяснение постановления № 5/29, также представляются ошибочными, поскольку авторское вознаграждение не является частью заработной платы, и отношения по вознаграждению за служебные произведения носят гражданско-правовой, а не трудовой характер.

Конечно, работодатель не является субъектом гражданско-правовых отношений, его правоспособность определяется исключительно нормами ТК РФ. Однако право на авторское вознаграждение за служебное произведение установлено ГК РФ, и оно должно определяться гражданско-правовым договором.

283Авдонин Р. Отдельные аспекты выплаты авторского вознаграждения при создании служебных произведений //Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. № 7. 2009. С. 36.

284Там же. С. 36.

285 Там же.