невозможно, а в малых представляет большие неудобства, то надо, чтобы народ осуществлял ее через своих представителей. Но в каждом государстве есть люди, выдающиеся по своему происхождению, богатству, славе. Если бы они были смешаны с массой населения, и если бы они имели лишь такой же голос, какой и другие, общая свобода была бы их рабством и они не имели бы никакого интереса отстаивать ее. Участие их в законодательной власти должно быть пропорционально другим преимуществам, какими они пользуются в государстве; а это будет достигнуто, если они образуют особую палату, которая имела бы право останавливать решения палаты представителей, точно так же как и палата представителей - ее решения. Таким образом законодательная власть должна быть вручена совместно и палате вельмож, и палате представителей. Это представляет еще одно удобство: так как судебная власть как бы уничтожается, будучи лишена постоянного представителя, то остаются только две власти, законодательная и исполнительная, и они нуждаются в третьей, регулирующей власти, которая бы их умеряла. Эту функцию с большим успехом может выполнить верхняя палата.
[...] Власть исполнительная должна быть в руках одного монарха, так как эта власть, требующая
быстрого действия, лучше может быть осуществляема одним, нежели многими.
Эта теория Монтескье сделалась очень скоро весьма популярной. Не оставаясь только теорией, она была перенесена и в практическую жизнь и послужила главным руководящим началом для составления американских и европейских конституций конца прошлого и начала настоящего столетий. Но весьма скоро именно эти практические попытки последовательного проведения начала разделения властей, оказавшиеся на деле неосуществимыми, привели к сомнениям в безусловной правильности теории Монтескье. К тому же и более внимательное изучение самой английской конституции показало, что и там нет того строгого обособления трех властей, какое думал найти автор "Духа законов". Парламент на деле далеко не ограничивается одной законодательной функцией, а распространяет свое непосредственное влияние на все государственное управление. Все это привело к разнообразным попыткам исправить теорию Монтескье.
[...] Так, прежде всего никак нельзя согласиться с необходимостью соединения воедино исполнительной
исудебной функций. Уже последовательный ход исторического развития государственной жизни говорит против такого признания судебной власти лишь частной отраслью исполнительной. Судебная власть отделяется от исполнительной раньше чем законодательная, так что с генетической точки зрения скорее законодательную и исполнительную можно рассматривать как разветвление единой правительственной власти. К тому же разграничение функций законодательства и исполнения проводится с гораздо меньшею строгостью, чем разграничение судебной функции от законодательной и исполнительной. Законодательная власть нередко уполномочивает исполнительную власть за нее осуществлять законодательные функции, но никогда не дает таких полномочий суду.
Всамом характере функций гораздо больше сходства между законодательной и исполнительной, нежели между исполнительной и судебной властью. Законодательство, как и исполнение, имеет дело с будущим. Они призваны созидать нечто новое, имеют творческий характер. Судебная власть, напротив, имеет дело с прошлым. Ее дело - не установить новое право, а только охранять существующее. Характер судебной деятельности поэтому существенно консервативный. Затем, суд руководится в своей деятельности исключительно началами права, законодательство и исполнение, напротив, главным образом началами целесообразности. Право для них служит только внешней границей, но не началом, определяющим внутреннее содержание их деятельности.
Это различие функций отражается и на организации учреждений, призванных их осуществлять. И в организации учреждений гораздо больше сходства между законодательными и исполнительными, чем между исполнительными и судебными. В основу организации судебных установлений кладется начало их независимости, и притом как от правительства, так и от общества, потому что только при этом условии суд может в своей деятельности руководствоваться исключительно началами права. Законодательные и исполнительные учреждения организуются так, что являются зависимыми. Народное представительство и организация самоуправления установляют зависимость от общества. Министерская ответственность установляет зависимость исполнения от законодательства. Наконец, вся организация административных учреждений построена на внутренней иерархической зависимости отдельных органов, так что низший действует по прямым указаниям высших. Судебные же установления - все, даже самые низшие, постановляют свои решения совершенно самостоятельно, ничьим указаниям не подчиняясь.
Особенности судебной деятельности так характерны, что привели к выделению особой науки, имеющей своим предметом судоустройство и судопроизводство. Изучение организации законодательной
иисполнительной власти никогда и нигде не выделяется в особые науки и они всегда изучаются совместно, составляя содержание одной и той же науки государственного права.
Дополнение принятой Монтескье классификации особою умеряющею и объединяющею властью
приводит собственно к совершенному отрицанию основной идеи Монтескье: умерения властвования посредством распределения отдельных его функций между различными учреждениями. Монтескье утверждает, что именно такое распределение оказывает умеряющее действие и дает в результате гармонию. Если это так, существованию особой умеряющей и объединяющей функции не может быть места. Гармоничность и умеренность властвования, по учению Монтескье, достигаются только надлежащим распределением отдельных функций властвования. Поэтому и решение вопроса о том, возможно ли существование особой объединяющей и умеряющей функции властвования, всецело зависит от того, верна основная идея Монтескье или нет. Между тем, именно вопрос об обеспечении свободы надлежащим распределением функций властвования после Монтескье вовсе не подвергался дальнейшей разработке и выяснению.
Сам Монтескье выразил эту идею не в общей, а в частной форме. Отправляясь от установившейся исстари троичной классификации функций властвования, он говорит, что свобода обеспечивается обособлением именно этих и только этих трех функций. А последователи Монтескье еще усилили эту связь его идеи с данной классификацией функций властвования, пытаясь философски обосновать ее как нечто необходимое, безусловное, всегда и везде существующее.
[...] Нельзя прежде всего признать, чтобы взаимное сдерживание органов власти, обеспечивающее в
государстве свободу, установлялось только при распределении между ними различных функций власти. Почему, в самом деле, взаимное сдерживание органов власти обеспечивает свободу? Потому, говорит Монтескье, что каждый имеющий власть склонен ею злоупотреблять: для того, чтобы нельзя было злоупотреблять властью, надо, чтобы власть сдерживала власть. Но злоупотребление властью состоит, конечно, в том, что орган власти осуществляет предоставленную ему функцию власти не в интересах государственного порядка, а в своем личном интересе. При таком осуществлении функций власти зависимость от государства превращается в личную зависимость от органов власти и этим, конечно, нарушается свобода граждан, так как они оказываются зависимыми уже не от объективных условий общественной жизни, приводящих к зависимости человека от государства, а от субъективного произвола отдельных органов власти, эксплуатирующих действие государственной власти в своем личном интересе.
Нельзя безусловно устранить возможность таких злоупотреблений. Осуществление функций государственной власти невозможно иначе, как чрез посредство органов, составленных из людей, никогда не чуждых своих личных страстей, интересов, стремлений. Поэтому всегда возможно в деятельности органов власти столкновение личных интересов с общими интересами государственного порядка и всегда имеется опасность, что личные интересы как более близкие, более живые, более непосредственно влияющие на людей, возобладают над государственными как более отдаленными и отвлеченными. Изменить человеческую природу, искоренить из человеческой души личные страсти и интересы, конечно, невозможно. Обеспечения общих государственных интересов приходится поэтому искать в такой организации государственного управления, чтобы разнообразные и противоречивые личные стремления людей сами парализовали друг друга. Эта цель может быть достигнута, если осуществление функций власти будет вверено не одному лицу, а многим совместно, так, чтобы ни один значительный акт властвования не зависел исключительно от чьей-нибудь индивидуальной личной воли. У разных лиц личные интересы обыкновенно различны и потому, стремясь каждый к осуществлению своего особого личного интереса, они будут противодействовать друг другу и тем ослаблять влияние односторонних личных интересов, которые будут, в силу их противоречия, как бы взаимно уничтожаться. Общие же государственные интересы будут одинаковы у всех и потому в совместной деятельности многих они не парализуются, а напротив, освобождаются от противодействия взаимно уничтожавшихся личных интересов, получают тем большее влияние.
Но такой результат достигается не только при осуществлении различными органами различных функций власти, но точно так же и при осуществлении различными органами совместно одной и той же функции. Сдерживают друг друга не только законодательные, правительственные и судебные органы, но точно так же и два римских консула, наделенных совершенно одинаковыми полномочиями власти. Каждый из них, именно в силу того, что оба они были наделены одинаковою, равною властью, мог остановить действия и распоряжения другого. Следовательно, хотя оба консула выполняли одну и ту же функцию, между ними существовало разделение власти, приводившее к их взаимному сдерживанию друг друга.
Такой же, в сущности, характер имеет и соотношение в современных конституционных государствах двух палат парламента, с тем только отличием, что постановление одной палаты ни в каком случае само по себе недостаточно, а требуется непременно согласное постановление обеих палат.
В приведенных примерах одна и та же функция осуществляется несколькими органами совместно так, что все совместно властвующие органы пользуются одинаковой, равной властью. Между ними нет соподчинения. Но бывает и так, что различные органы, осуществляющие совместно одну и ту же
функцию, находятся друг к другу в отношении соподчинения. Такой характер имеет соотношение соподчиненных друг другу инстанций, осуществляющих одну и ту же функцию власти. И тут имеется совместное осуществление одной и той же функции многими органами, но с той особенностью, что только высшие инстанции могут остановить действия низших, а не наоборот, и что деятельность инстанции не одновременная, а последовательная. Но, конечно, и различные инстанции, наделенные различной степенью власти, но одинаковой компетенцией, сдерживают друг друга в своей деятельности.
Таким образом, взаимное сдерживание отдельных органов власти получается не только при осуществлении различных функций власти различными органами, но точно так же и при совместном осуществлении одной и той же функции несколькими органами. Однако и этим еще не исчерпываются возможные способы установить взаимное сдерживание тех воль, которыми определяется и направляется действие государственной власти.
Органы власти обыкновенно представляются учреждениями, состоящими из нескольких личностей. Даже при единоличной организации учреждений обыкновенно только собственно решающая власть принадлежит одному лицу, обставленному однако более или менее значительным числом других, содействующих ему в осуществлении его функций. Решающему органу содействуют совещательные, докладывающие, исполняющие органы, состоят всегда из нескольких лиц. Степень влияния каждого отдельного лица на деятельность учреждения определятся как его устройством, напр., коллегиальным или единоличным, так и порядком делопроизводства. Влияние отдельных членов коллегии меняется, например, в зависимости от того, как решаются дела: единогласно или по большинству голосов, относительным большинством или абсолютным, простым или квалифицированным, открытым голосованием или тайной баллотировкой. При одном и том же составе коллегии могут получиться неодинаковые решения, если будет применен различный порядок делопроизводства. Точно так же и различные формы участия различных содействующих органов, совещательных и докладывающих, не могут не влиять в известной степени на характер решения, постановляемого решающим органом. Так, хотя, напр., у нас все дела верховного управления разрешаются властью монарха, но все-таки на деле имеет большое значение, как дело будет направлено: чрез государственный совет, чрез комитет министров, или личным докладом отдельного министра. Характер решений в значительной степени определяется тем, в каком освещении дело будет представлено содействующими органами.
Итак, когда в одном и том же учреждении применяются различные формы делопроизводства, решения получаются в зависимости от того не одинаковые. Искусственно образуемая воля учреждения как бы дробится. У одного и того учреждения, но действующего различным порядком, получается т. ск. несколько различных воль. И явление это объясняется, конечно, тем, что при различных формах делопроизводства преобладающее влияние на решение получают то те, то другие лица, входящие в состав учреждения и имеющие различные убеждения и интересы. Поэтому, когда различные вопросы, входящие в круг компетенции данного учреждения, разрешаются ими различным порядком, этим также установляется своего рода взаимное сдерживание различных воль, взаимодействием которых определяется деятельность учреждения. Тут получается также своего рода разделение полномочий власти, но уже не между различными учреждениями, а в одном и том же органе, между различными порядками его деятельности.
Подобного рода разделение полномочий власти в одном и том же органе, приводящее, однако, также к взаимному сдерживанию, имеется, например, в тех случаях, когда издание и конституционных, и обыкновенных законов вверяется одному и тому же законодательному учреждению, но только различным порядком. Полноте законодательной власти парламента тут не установляется ограничений, издание конституционных законов не обособляется как функция другого органа власти. Но все-таки изменение конституционных законов этим затрудняется и тем самым установляется известная сдержка законодательной деятельности парламента.
[...] Такой же характер имеют и те случаи, когда в абсолютной монархии для издания законов
установляется особый порядок, отличающийся от того, как издаются другие высочайшие повеления. Абсолютный монарх обладает такою же полнотою власти, как и парламент, наделенный и учредительной властью. Но раз силу закона получают лишь те повеления монарха, которые изданы особо определенным для того порядком, это все-таки вносит в осуществление его власти некоторую внутреннюю сдержку, обеспечивая некоторое влияние на издание законов, напр., того совещательного учреждения, мнение которого должно быть предварительно выслушано по каждому законодательному вопросу.
Итак, взаимное сдерживание воль, участвующих в распоряжении государственной власти, может быть установлено не одним только способом - разделением различных функций между различными органами, а тремя способами: разделением отдельных функций между различными органами, совместным осуществлением одной и той же функции несколькими органами и осуществлением различных функций одним органом, но различным порядком.
Так как во всех этих случаях взаимное сдерживание получается вследствие той или другой формы совместного участия в осуществлении актов властвования нескольких различных воль, то все эти случаи можно подвести под одно общее понятие совместности властвования. Взаимное сдерживание в актах властвования достигается посредством совместности властвования, осуществляемой в трех указанных формах.
Различные формы совместности властвования не с одинаковой силой установляют взаимное сдерживание воль, распоряжающихся государственною властью. С наибольшей силой такое сдерживание проявляется при совместном осуществлении несколькими органами одной и той же функции. При этом каждый из органов обладает совершенно одинаковыми полномочиями власти и потому каждый акт одного из них может быть задержан другим. Когда различные функции осуществляются различными органами, взаимное их сдерживание принимает менее прямой характер. Полномочия друг друга сдерживающих органов тут уже не одни и те же, а разнородные. Каждый из органов в осуществлении своей функции является вполне самостоятельным, свободным и взаимное их сдерживание установляется не прямо, а косвенно, в зависимости от того, насколько осуществление распределенных между ними отдельных функций власти друг другом обусловлено. Так, например, при отделении законодательной власти от исполнительной, исполнительная власть в своей деятельности лишь настолько сдерживается законодательной властью, насколько самое исполнение обусловлено законодательством. В осуществлении своих дискреционных полномочий исполнительная власть свободна от такой сдержки. Еще более мягкую форму принимает взаимное сдерживание, когда одним и тем же органом различные функции осуществляются различным порядком. В этом случае взаимное сдерживание получает характер не противопоставления друг другу вполне самостоятельных воль, а только взаимного их влияния, причем воли эти могут, как, например, при соотношении решающих и содействующих органов, и не быть равноправными, а находиться в отношении соподчинения.
Указанные три формы совместности властвований могут быть и соединяемы одна с другой, образуя разнообразные комбинации, и порождая тем большую пестроту в функциях отдельных органов. Обособленные функции власти могут быть самыми разнообразными способами распределяемы между различными органами, так что у одного и того же органа могут оказаться весьма разнородные функции. Это противоречит специализации деятельности отдельных органов, но не ослабляет вовсе их взаимного сдерживания. Мы показали уже, что совместность властвования есть начало, прямо противоположное разделению труда. Поэтому она вовсе не предполагает непременно специализации функций органов власти, так чтобы отдельный орган осуществлял только строго однородные функции.
Сложная совместность предполагает лишь расчленение отдельных актов властвования на их составные элементы и осуществление различных элементов одного и того же акта властвований непременно различными органами, так чтобы они сдерживали друг друга. Но при этом возможно, что один и тот же орган будет в различных случаях выполнять совершенно разнородные функции. Если, напр., законодательный орган, кроме издания законов, пользуется правом утверждения бюджета и привлечения министров к ответственности, функции его, конечно, делаются менее однородными, специализация ослабляется, но случаи проявления взаимного сдерживания отдельных органов власти умножаются, так как в большем числе вопросов требуется при этом согласие исполнительной и законодательной власти. Такое же значение имеет и участие, напр., главы исполнительной власти в законодательстве, посредством осуществления права вето. Его функции становятся от того менее однородными, но возможность взаимного сдерживания законодательного и исполнительного органа расширяется.
[...] Таким образом, при возведении начала разделения властей к более общему началу совместности
властвования, явления действительной политической жизни, несогласимые с разделением властей, противоречащие ему, оказываются вполне объяснимыми обобщенным началом совместности властвования.
Нет ни одного государства, где бы законодательство, исполнение, суд были строго обособлены друг от друга. И в тех государствах, конституции которых провозглашают безусловное разделение властей, на деле оно не могло осуществиться. Исполнительная власть везде не только исполняет законы, но и сама установляет общие правила, не исключая и юридических норм, осуществляет и некоторые судебные функции. Законодательные учреждения издают не одни законы в материальном смысле, а также и административные распоряжения, только облеченные в форму законодательных актов, и, кроме того, пользуются всегда и некоторой долей судебной власти. Все это находится в прямом противоречии с принципом обособления трех властей. Но общее начало совместности властвования объясняет собою и эти явления как частные случаи разнообразных проявлений совместности властвования [...].
Приводится по: Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. М., 1998. 944 с.
ОСНОВНЫЕ НАЧАЛА КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА
Владимир Матвеевич Гессен (1868 - 1920)
Глава 1. Абсолютная монархия и конституционное государство. I. Абсолютная монархия.
§1. Недифференцированность законодательной и правительственной власти как отличительное свойство абсолютных монархий.
Отличительным моментом, характеризующим юридическую природу абсолютных монархий, является недифференцированность законодательной и правительственной властей, сосредоточенных в одних и тех же руках - в руках абсолютного монарха.
Обособление властей государственному праву абсолютных монархий неизвестно. Всю совокупность государственной деятельности как вполне однородной старый режим подводит под одну категорию, называет одним именем: в государствах старого режима правительство издает законы, правит страной и - по крайней мере отчасти - творит суд...
§2. Надзаконный характер правительственной власти.
Необходимым следствием недифференцированности функций, законодательной и правительственной, является надзаконный характер правительственной власти в абсолютных монархиях.
[...]
...в абсолютных монархиях... закон, обращаясь к правительственной власти, лишен значения авторитетного веления высшей, безусловно обязательной власти... Различие между законом и правительственным распоряжением в порядке их издания, а тем более в степени их юридической силы, остается совершенно неизвестным публицистике старого режима.
Правительство старого режима - это монарх. В руках монарха сосредоточивается вся полнота, им осуществляются все функции государственной власти. В сфере верховного управления, т.е. в сфере непосредственной деятельности монарха, его абсолютная власть является юридически свободной, не ограниченной действующим правом. Правительственная власть абсолютного монарха так же не ограничена законом, как и его законодательная власть. Издание общих норм необходимо для нормального функционирования государственной власти; но в каждом отдельном случае, когда эта общая норма, по той или другой причине, стесняет правительство, последнее, т.е. монарх, может заменить ее индивидуальным распоряжением, изданным ad hoc.
Приводится по: Гессен В.М. Основы конституционного права. 2-е изд. Пг., 1918. С. 3 - 8, 13 - 15.
ОСНОВЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО УСТРОЙСТВА
Иван Александрович Ильин (1883 - 1954)
Проблема сильной власти.
Есть государственная аксиома, согласно которой власть есть волевая сила. Слабая власть - не власть, а самообман и обман. Поэтому организующий в России слабую власть подрывает бытие русского государства и полагает начало распадению страны. Русская государственная власть или будет сильной, или ее не будет вовсе. Однако сильная власть не есть тем самым ни бюрократическая, ни централизованная, ни военная, ни полицейски брутальная. России нужна власть сильная, но дифференцированная. Сильная, но выдержанно-правовая. Сильная, но не просто и не только бюрократическая. Сильная, но децентрализованная. Воински закрепленная, но лишь в виде последнего аргумента. Полицейски огражденная, но не преувеличивающая компетенцию полиции. Сильная власть должна быть свободна от внутренних противопоставлений: верховная власть не должна противостоять никаким неверховным органам - ни действительным (вроде "ответственного министерства", "парламента", "федерального совета", "государственного совета"), ни фиктивным (вроде "народного суверенитета"). Всякие такие противопоставления вредны, ибо подрывают силу власти.
[...] Не может и не должно быть вообще двух или трех первоисточников власти. Власть принадлежит
главе государства, возглавляющему (лично или через своего представителя) всякую коллегию - законодательную, исполнительную, судебную, воинскую. Главе государства должны принадлежать все права английской короны в их юридически установленном, хотя политически почти не осуществляемом объеме. Но в России эти права должны принадлежать главе государства реально и эффективно. Согласно этому верховную власть следует мыслить себе в будущей России не как подчиненную народу