другая - то, что связывает эти отдельные действия в одно общее. Односторонность и неудовлетворительность начала разделения, понимаемого в этом смысле, повели к постепенному усилению мысли о необходимости полнейшего соединения властей. К этому же приводило неверное понимание или неточное выражение последователей теории деления, именно: разделение властей, как будто бы это не было разделением одной власти. Но и полнейшее соединение властей представляет собою не меньшую односторонность, чем полнейшее их разделение: оно выражает собою поворот к тому состоянию, от которого исходила теория разделения. Цель деятельности государства - общее благо, заключающее в себе сумму самых разнообразных его задач, - представляется и целью каждой власти, к достижению которой они должны стремиться; это общее налагает единство и на все их усилия в стремлении к своей цели. Таким образом, деятельность их заключает в себе уже связующее начало; она направлена не на охранение независимости и прав каждой из них от притязаний другой, что прежде всего имели в виду Монтескье и многие из его последователей.
Но только ли это одно общее в деятельности властей связывает их и дает им единство? Если так, то какое же ручательство в том, что каждая власть или, точнее выражаясь, каждый высший орган известной деятельности государства не будет понимать эту цель по-своему, так как он состоит из людей, а людям свойственно различие во взглядах? Если так, то не будет ли это единство только одним отвлеченным понятием? Чтобы не было ни того, ни другого, чтобы единство было действительным и чтобы власти действовали в согласии, нужно, чтобы деятельность каждой из них была соглашена с деятельностью других в понимании цели и в направлении к ней. Это не одно простое соображение, а и прямой вывод из действительности... Таким образом, есть в государстве сила, которая дает направление и единство деятельности всех его властей, помимо того общего, которое заключается в них. Иначе нельзя бы было и согласовать их действия, ибо предоставить это соглашение им самим значит прийти к тому же столкновению личных воззрений на государственные вопросы, которого требуется избежать. В таком понимании государственной деятельности заключается сознание о том, что все власти суть ничто иное, как функции одной и той же государственной власти. Поэтому если мы употребляем слово власти, то в том смысле, что каждая из них выражает деятельность не чего-то существующего самостоятельно, независимо от государства, не деятельность самой себя, независимо от других, а... деятельность государства. Понимая в этом смысле власти, мы, конечно, не можем согласиться с мнением... что каждая власть, взятая отдельно, не есть государственная; с другой стороны, мы не можем согласиться с учением об их равенстве между собою, с учением о так называемом их несмешении, т.е. о том, чтобы ни одна власть не входила в область другой. Понимая таким образом государственные власти, мы думаем, что было бы ближе к действительности слово "разделение" заменить выражением "разграничение деятельности власти" или "разграничение властей".
Каким же образом достигается единство действия властей? Дается ли оно какой-нибудь силой или властью, стоящей вне их, не входящей в эту систему их разделения, или дается оно одною из них? Если этот вопрос разрешить утвердительно для первой его половины, в таком случае в результате мы получим... монархический принцип... как начало государственного единства... Но такое разрешение вопроса слишком односторонне.
Чтобы решить, какою властью дается государственной деятельности единство, нужно прежде обратить внимание на то, по каким властям распределяется она. Относительно этого существует несколько мнений. Говорят, что властей может быть сколько угодно, что все они будут отраслями одной и той же государственной власти. В этом случае и вопрос о том, на сколько функций делится эта власть, нисколько не представляется существенным. Другие же, хотя и не допускают такой неограниченности в разделении, однако принимают довольно значительное число властей. В первом случае может быть столько властей, сколько органов деятельности государственной власти; но это несогласно с тем, что сказано о соединении разнообразных органов в несколько категорий. Во втором случае ставятся наравне - и это может относиться и к первому - органы неодинакового значения, и такие, которых деятельность всего более техническая. Иные принимают три власти, не соглашаясь между собой в названии или в значении их: одни принимают законодательную, исполнительную и судебную, другие вместо исполнительной ставят правительственную, третьи вместо судебной - общественное мнение и т.д. На стороне тройственного разделения власти большинство писателей, принимающих это начало... Но его успех нельзя объяснять одною случайностью, внешним совпадением... Основание такого разделения не есть искусственное подведение под какие-нибудь мерки, а лежит в существе деятельности государства.
[...] Итак, в государстве действуют три власти. Но они не настолько отделены одна от другой, чтобы не
иметь между собою связи: этому противоречили бы и данное нами понятие о том, что они суть функции одной и той же государственной власти, и указания... на их взаимную связь, наконец и то, что одна из властей дает единство и направление деятельности других.
За которою же из властей остается значение власти, направляющей другие? Его мы не можем
признать ни за судебною, ни за правительственной властью... направление и единство деятельности властей даются законодательной властью. В самом деле, если есть власть, которая дает общеобязательные правила, то им должны следовать другие власти; если следуют другие, то, значит, она дает им направление, руководство в их действиях...
[...] До сих пор мы говорили о единстве властей, входящих в систему разделения. Но чтобы разделение
было действительно их разделением, а не соединением, для которого нет и нужды в нем, для этого нужна и их самостоятельность. Может ли существовать она при их единстве?.. Дело в том, что здесь понимается не такая самостоятельность, которая переходит в полнейшую независимость одной власти от других и уничтожает всякую связь с ними, а такая, которая, сохраняя эту связь, дает каждой из них возможность действовать свободно в круге своих обязанностей по правилам, установленным законом. Поступая по этим правилам, власть лишена основания переступить свою сферу и перевести самостоятельность своих действий, определенную законом, в произвол, выходящий за такое определение. Пользуясь такою самостоятельностью, каждая власть имеет возможность оказать законное сопротивление другой, вторгающейся в ее область и тем посягающей на ее свободу. Такая возможность сопротивления обеспечивает не только действия одной власти от притязаний другой, но и свободу граждан, не подвергая их произволу действий не призванной в данном случае власти...
[...] Итак, разделение власти не есть ее раздробление: оно представляет деятельность каждой из
властей в определенной области как деятельность одной и той же государственной власти. Оно есть форма проявления этой деятельности; но эта форма не есть только одно внешнее, а имеет и свое собственное содержание.
Приводится по: Ворошилов Н. Критический обзор учения о разделении властей. Ярославль, 1871. С. 428, 435 - 440, 444, 445, 447, 450.
ИСТОРИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ УЧЕНИЙ
Борис Николаевич Чичерин (1828 - 1904)
III. Индивидуализм. Локк
...Локк разделяет государственную власть на законодательную, исполнительную и союзную (federative power); последняя заключает в себе право войны и мира. Законодательную власть он считает верховною, ибо она повелевает остальным. Она не только верховная, но она священная и неприкосновенная в руках тех лиц, кому она вручена обществом. Ей одной принадлежит право издавать законы, ибо закон, изданный всяким другим лицом, не имеет в себе условия, необходимого для того, чтобы сделать его законом, именно согласия общества, которому никто не вправе предписывать уставы без его собственной воли и без полученного от него полномочия. При всем том законодательная власть не безгранична.
Она не имеет абсолютной, произвольной власти над жизнью и имуществом граждан.
Законодатель не может действовать путем частных и произвольных решений, он должен управлять единственно на основании постоянных законов, одинаковых для всех. Произвольная власть совершенно несовместима с существом гражданского общества, не только в монархии, но и любой другой форме правления.
Верховная власть не имеет права взять у кого бы то ни было часть его собственности без его согласия: это было бы равносильно унижению.
Законодатель не может передавать свою власть в чужие руки. Это право принадлежит народу, который один может устанавливать законодателей.
[...] Все эти ограничения последовательно вытекают из начал индивидуализма; но они несовместимы ни
с существом верховной власти, ни с требованиями государства. Что касается первого пункта, то он представляет крайность даже с точки зрения Локка. Если мы и допустим, что общественная власть не есть общее начало, господствующее над лицами, а только сбор индивидуальных прав, то все же заключение Локка будет неверным: в естественном состоянии каждый произвольно располагает своим лицом и имуществом, следовательно, он может предоставить это право и общественной власти.
Во-вторых, Локк утверждает, что верховная власть может действовать только общими законами, а не частными распоряжениями. Но это ограничение до такой степени несостоятельно, что сам Локк, когда увидит далее, в учении о прерогативе, дает исполнительной власти совершенно произвольные права.
В-третьих, Локк отрицает у правительства право взять у какого бы то ни было гражданина часть его имущества без его согласия. Но высказав такое положение, он также добавляет: то есть без согласия большинства или его представителей, а это совершенно изменяет смысл положения. Большинство становится неограниченным властителем имущества лиц, а если это допускается для большинства, то почему невозможно такое же подчинение одному человеку?
[...] Наконец, четвертое ограничение, установленное Локком, точно так же лишено основания. По его
теории, законодатель не может передать свою власть в другие руки; то есть ему принадлежит чисто законодательная власть; учредительная же всегда остается за народом. Но если народ может перенести законодательную власть как постоянное право на известные лица, то почему же не учредительную? Основания нет никакого; это опять зависит от усмотрения.
[...]
...Из этих постановленных Локком ограничений ясно, что то, что он называет верховной властью, вовсе не имеет этого характера. Действительно, по его учению, над нею возвышается другая, еще более верховная, власть самого народа, который в силу неотчуждаемого права самосохранения, вечно оставляет за собой право сменять правителей, злоупотребляющих его доверием.
[...] От законодательной власти Локк отделяет исполнительную. Самому верховному законодателю он
не считает возможным предоставить исполнение изданных им законов: для человека это было бы слишком большим соблазном.
[...] Но, несмотря на это разделение властей, Локк утверждает, что верховная власть в государстве
должна быть одна, а так как дающий закон выше того, кому закон дается, то все другие власти истекают из законодательной и подчиняются ей. Таким образом, начало разделения властей оказывается мнимым.
Приводится по: Чичерин Б. История политических учений. СПб., 2008. Т. 2. 752 с. (С. 325 - 359.)
ЛЕКЦИИ ПО ОБЩЕМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ ПРАВУ
Федор Федорович Кокошкин (1871 - 1918)
Глава V. Функции государственной власти.
§ 39. Материальное разделение функций государственной власти.
...Единая по существу государственная власть... в своем конкретном осуществлении распадается на несколько отдельных властей (право государства на повиновение его законам, право на повиновение правительственным распоряжениям, право на повиновение судебным приговорам)...
[...] Зачатки трехчленной классификации мы находим еще у Аристотеля, но широкое распространение и
господствующее положение в юридической науке ей дал Монтескье. Согласно этому учению, которого придерживаются большинство современных юристов, нужно различать... три функции государственной власти, а именно: 1) установление норм объективного права (законодательство); 2) осуществление вытекающих из этих норм отдельных субъективных прав и обязанностей государства (управление); 3) охрана юридических норм от нарушений (суд). Этим трем функциям соответствуют и три рода актов государства: закон, правительственный акт и судебный приговор.
[...] Итак, государственная власть заключает в себе три основные функции: законодательство,
управление и суд. Эти основные формы осуществления государственной власти могут быть подразделены на дальнейшие более дробные формы. Так, например, законодательная власть делится во многих государствах на законодательную в тесном смысле и учредительную, и, соответственно этому, законы распадаются на обыкновенные и основные. В составе судебной функции различаются гражданская юстиция, уголовная, административная, конституционная.
Правительственную власть можно разделить на власть верховного и подчиненного управления и, с другой стороны, на власть административную в тесном смысле слова, власть хозяйственную, власть дисциплинарную и т.д. Но все эти подразделения не имеют общего и одинакового для всех государств значения...
§ 40. Формальное разделение функций государственной власти.
Государственная власть осуществляется не только в различных юридических формах, но и через посредство различных органов... в государственной деятельности различие функций государственной власти, по общему правилу, в большей или меньшей мере связывается с различием органов государства,
так что та или иная определенная функция осуществляется, если не исключительно, то по преимуществу известным органом или особой группой связанных между собой органов. Нужно заметить, однако, что совпадение обоих различий, наблюдаемое в разных государствах в различной степени, никогда не является полным, т.е. никогда не бывает так, чтобы определенная функция власти осуществлялась в целом одним простым или сложным органом или, наоборот, чтобы один орган осуществлял государственные акты лишь одного рода, без всякой примеси актов другого рода.
...слово "власть", в прямом смысле обозначающее известного рода субъективное право, в переносном смысле употребляется для обозначения лица или учреждения, осуществляющего это право. Напр., "государственной властью" называется и принадлежащее государству право властвования, и само государство как субъект этого права. Такое видоизменение первоначального понятия играет весьма важную роль в учении о разделении функций государственной власти. Термин, обозначающий известную функцию власти, переносится и на тот орган, который по преимуществу осуществляет эту функцию. Так, например, в современном конституционном государстве под "законодательной властью" разумеется прежде всего право или функция законодательства, но тот же термин прилагается и к учреждению, главным образом, предназначенному для законодательства, именно - к парламенту. Точно так же словами "судебная власть" обозначаются как принадлежащее государству право суда, так и осуществляющие это право органы. Подобный же двоякий смысл имеет и выражение "правительственная власть". Видоизменение основного понятия "власти" на этом не останавливается, а идет далее, а именно: с определенного органа государства это понятие переносится на его компетенцию, т.е. совокупность тех юридических актов, которые он может совершать от имени государства. Но так как разделение функций государственной власти по их юридической природе... никогда не совпадает вполне с распределением государственной деятельности между различными органами, то в результате получается новое разделение функций государственной власти, хотя стоящее в известной связи с тем, о котором мы говорили в предыдущем параграфе, но, тем не менее, отличное от него. Так, напр., под законодательной властью в этом смысле разумеется вся компетенция парламента, хотя в нее входят и акты, не принадлежащие к законодательной функции в прямом и первоначальном значении этого слова. Разделение функций государственной власти по их юридической природе называется обыкновенно материальным, а разделение их по компетенции органов - формальным.
Терминологию эту нельзя назвать удачной, так как и то разделение функций государственной власти, которое характеризуется как материальное, основано, в сущности, на различии юридических форм деятельности государства, а не на различии ее содержания (т.е. ее задач). Было бы, быть может, правильнее это разделение, исходящее от юридической природы самих актов государства, называть объективным, а разделение, исходящее от свойства органов, - субъективным. Но вышеупомянутые не вполне точные обозначения укоренились настолько прочно в юридической науке, что приходится принять их в интересах однообразия юридической терминологии.
[...]
...материальное (объективное) и формальное (субъективное) разделение функций государственной власти, хотя и не совпадают, но тесно связаны между собой. При этом, с исторической точки зрения, связь эта представляется в ином виде, чем с логической стороны. Логически для современной науки государственного права материальное разделение есть основное, а формальное - производное от него. В истории же политических идей формальное разделение является исходным пунктом, из которого развивается материальная классификация. Политическая мысль прежде всего останавливается на более конкретном явлении, именно на существующем в том или ином государстве распределении государственной деятельности между различными органами; стремясь раскрыть смысл этого распределения, критикуя или оправдывая его, она приходит этим путем к уяснению материального различия между формами осуществления государственной власти...
Если материально разделение функций государственной власти вырастает на почве формального, т.е. на почве известной государственной организации, и находится под влиянием последней, то, с другой стороны, и обратно, - образующиеся отвлеченные представления о материальном различии государственных функций оказывают влияние на учение о распределении компетенций государственных органов. Из материального разделения функций государственной власти выводятся известные требования относительно организации государственной власти.
Таким образом, вопрос о функциях государственной власти, сам по себе чисто теоретический, получает огромное практическое значение и порождает политические доктрины, влияющие и на развитие положительного права.
Приводится по: Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. 2-е изд. М., 1912. С. 219 - 225.
ЛЕКЦИИ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
Николай Михайлович Коркунов (1853 - 1904)
СОВМЕСТНОСТЬ ВЛАСТВОВАНИЯ.
[...] Люди сознают себя зависимыми от государства не безусловно и не безгранично и потому, сознавая
необходимость подчинения его власти, признают вместе с тем, что органы власти обязаны в осуществлении своих функций подчиняться юридическим нормам, разграничивающим, между прочим, интересы власти с другими интересами, составляющими содержание общественной жизни. Таково общее и последнее основание ограничения власти правом. Но в сколько-нибудь развитом государстве властвование проявляется в столь многообразной и сложной деятельности многочисленных государственных учреждений, что одного сознания необходимости ограничения власти правом еще недостаточно, чтобы в действительности все акты властвования совершались правомерно. Для этого надо отдельные органы власти поставить в такое положение, чтобы если не сделать вовсе невозможным, то по крайней мере по возможности затруднить неправомерное с их стороны осуществление функций власти.
Ктеоретическому выяснению условий достижения этой цели обратились лишь в новое время, когда
вполитических теориях вообще был выдвинут на первое место вопрос об отношении государственной власти к индивидуальной свободе. Таково именно значение известного учения Монтескье о разделении властей как единственном средстве обеспечения свободы.
Изложение этого учения содержится в XI книге Духа законов (1748 г.) "о законах, установляющих политическую свободу в ее отношении в конституции". Различные государства, говорит Монтескье, преследуют разные цели: Рим - расширение владений; Спарта - войну; Иудея - религию; Марсель - торговлю; Китай - общественное спокойствие; Родос - мореплавание; государства диких - естественную свободу; государства деспотические - удовольствие государя; монархии - славу государя; Польша - независимость каждого частного лица, отчего проистекает порабощение всех. Но есть также на свете один народ, прямою целью которого является политическая свобода. Народ этот рою лучше всего обеспечивается свобода.
В каждом государстве имеются три власти: 1) законодательная, 2) исполнительная, по отношению к делам, определяемым международным правом, и 3) исполнительная в отношении того, что определяется гражданским правом. В силу первой власти издаются законы временные или постоянные; в силу второй - решается война и мир, посылаются посольства, обеспечивается безопасность, предотвращаются нашествия; в силу третьей власти наказуются преступления и судятся тяжбы частных лиц: эта власть - судебная.
Если в одном и том же лице или в одном и том же учреждении законодательная власть соединена с исполнительной, то свободы нет, ибо можно опасаться, что тогда одно и то же учреждение будет издавать тиранические законы, чтобы тиранически их исполнять.
[...] Нет также свободы там, где судебная власть не отделена от законодательной и исполнительной.
Если бы она была соединена с законодательной, власть над жизнью и свободой граждан была бы произвольна, так как судья был бы законодателем. Если бы она была соединена с исполнительной властью, судья мог бы иметь власть притеснителя. Все было бы потеряно, если бы одно и то же лицо или одно и то же учреждение, из кого бы оно ни состояло, осуществляло все эти три власти. Такое правительство имело бы как исполнитель законов такую же полноту власти, какую оно имеет как законодатель. Оно могло бы опустошить государство своими общими мерами (par ses volontes generales) и, имея власть судебную, оно могло бы уничтожить каждого отдельного гражданина своими частными решениями (per ses volontes particulires).
Всякий, имеющий власть, стремится ею злоупотреблять; он всегда простирает свою власть так далеко, как может. Поэтому, для устранения произвола, необходимо поделить власть между различными учреждениями так, чтобы власть одного останавливала, сдерживала власть другого.
Судебная власть не должна быть вручаема постоянному учреждению, но осуществляема лицами, призываемыми из народа в определенные сроки, чтобы образовать суд, который существует лишь временно. При этом власть столь страшная, не будучи приурочена ни к определенному сословию, ни к определенной профессии, делается как бы невидимой и ничтожной. При таком порядке не видят постоянно перед собой судей, и боятся суда, а не судей. Для другая власти, напротив, могут быть вручены постоянным учреждениям, так как они не имеют дела с отдельными частными лицами. Так как в свободном государстве каждый человек, имеющий свободную душу, должен управлять сам собой, то законодательная власть должна бы принадлежать всему народу; но так как это в больших государствах