Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

Понятно, что само юридическое лицо в силу своих сущностных особенностей не способно самостоятельно приобретать гражданские права и принимать гражданские обязанности. Оно может реализовывать свою правоспособность либо через физических лиц, входящих

всостав органов, либо используя институт гражданско-правового представительства. Е.Н. Трубецкой писал, что «дееспособность юридических лиц выражается в действиях определенных физических лиц, действующих от имени юридического лица. Действия таких лиц считаются действиями самого юридического лица»1.

Исходя из органической теории юридического лица, получившей наибольшее признание среди специалистов и распространение

всудебной практике2, от имени управляемого общества на основании решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, уставов управляющего и управляемого обществ, документов об избрании (назначении) без доверенности будет действовать единоличный исполнительный орган управляющей организации3.

Мы не можем согласиться с мнением специалистов, полагающих, что руководителю управляющей организации выдается доверенность на право совершать сделки и иные юридически значимые действия от имени управляемого общества. Обоснованной представляется точка зрения, что единоличный исполнительный орган

1Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 142.

2Президиум ВАС РФ в Постановлении от 9 февраля 1999 г. № 6164/98 (Вестник ВАС РФ. 1999. № 5) указал, что согласно ст. 53 ГК РФ органы юридического лица, к числу которых относится и руководитель, не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и являются частью юридического лица.

3На практике часто возникает вопрос — является ли правоустанавливающим документом сам договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Представляется, что этот очень важный документ, отражающий гражданско-правовые отношения между управляемым обществом и управляющей организацией, все же является «вторичным», он не может предусматривать условий иных, чем те, которые содержатся в уставах и решениях органов управления управляющего и управляемого обществ. Исходя из этого, требование третьих лиц, например, банков, о предоставлении договора с управляющей организацией мы рассматриваем как излишнее. К тому же в договоре могут содержаться конфиденциальные условия, например, об оплате услуг управляющей организации.

§ 4. Организация управления в холдинге

управляющей организации должен действовать от имени управляемого общества без доверенности. Так, В.А. Белов пишет, что считать управляющих простыми представителями юридических лиц неправильно по целому ряду причин: «…дело здесь не столько в том, что при таком подходе теряется смысл нормативного выделения управляющего, сколько в той парадоксальной ситуации, в которой окажется управляемое юридическое лицо: у него не будет постоянно действующего исполнительного органа, но при этом будет представитель! Получается, что такая организация, по сути, расписывается в собственной недееспособности»1.

С.Д. Могилевский делает верный вывод, что «единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) в силу своего статуса может реализовывать возникшие дополнительные права управляющей организации в полном объеме, а именно право действовать от имени „управляемой организации“, представлять ее интересы, совершать сделки от имени управляемой организации, утверждать штаты, издавать приказы и давать указания, обязательные для исполнения всеми работниками „управляемой организации“. При этом его действия должны признаваться действиями самого юридического лица»2.

Что касается института гражданско-правового представительства, то он также активно востребован в системе отношений «управляемое — управляющее» общество. Как правило, в штате управляющей организации, осуществляющей полномочия единоличного исполнительного органа ряда дочерних обществ, имеется несколько единиц управляющих или исполнительных директоров, которые осуществляют свои полномочия на основании доверенности, выданной руководителем управляющей организации. В трудовых договорах с этими лицами может быть предусмотрено исполнение обязанностей управляющего (исполнительного директора) в одном конкретном хозяйственном обществе холдинга или без указания такового. В последнем случае происходит ротация управляющих (исполнительных директоров) в структуре холдинга. В практике отдельных холдингов в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа и уставом дочернего общества совет дирек-

1Белов В.А. Оформление сделок. С. 23.

2Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества… // Гражданин и право. 2003. № 4. С. 105.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

торов дочернего общества в рамках дополнительной компетенции (пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО) может иметь полномочия по одобрению кандидатуры представителя управляющей организации.

В правоприменительной практике очень часто возникают вопросы, связанные с реализацией полномочий управляющей организации в качестве единоличного исполнительного органа в части оформления сделок, совершаемых от имени управляемой организации. Особенность этих сделок заключается в том, что правовые последствия в результате исполнения этих сделок возникают у управляемого общества, от имени которого в гражданском обороте выступает управляющая организация. Это обстоятельство должно быть указано в преамбуле любого договора и подтверждаться проставлением печати управляемого общества на заключаемых от его имени договорах и доверенностях1

(в случаях, предусмотренных законодательством, — абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ, а в силу распространенности практики использования печати — и в других случаях).

Интересным для рассмотрения, особенно для холдингов, где управляющие организации являются единоличными исполнительными органами сразу нескольких хозяйственных обществ, представляется вопрос — будет ли передоверием и, соответственно, требует ли в силу п. 3 ст. 187 ГК РФ нотариального удостоверения доверенность, выданная должностным лицом управляющей организации, который уже сам действует на основании доверенности?

Среди специалистов нет единой точки зрения на этот вопрос. Так, В.А. Белов пишет: «Предметом передоверия являются полномочия, инкорпорированные в первоначальной доверенности и переданные представляемым представителю. Результатом передоверия является замена представителя, причем происходящая без появления нового доверителя. Имеет ли место подобное явление в рассматриваемой ситуации?» Рассматривая схему взаимоотношений управляющего и управляемого общества, исходя из сущности деятельности управляющей организации именно как органа юридического лица управляемого общества, автор приходит к выводу, что доверенность выдается управляющей организацией в лице своего представите-

1Именно такой порядок оформления доверенности был признан правильным постановлением ФАС Северо-Западного округа от 16 октября 2003 г. по делу № А66-2852-03. О вариантах написания преамбулы договоров см.: Белов В.А. Оформление сделок...

§ 4. Организация управления в холдинге

ля от имени управляемого общества, чьим органом управления она является, а поэтому не относится к числу доверенностей, выданных в порядке передоверия1 (курсив В.А. Белова. — И.Ш.). Д. Степанов, напротив, считает, что в этом случае будет иметь место передоверие «не в отношении управляемой организации, а в отношении управляющей организации»2.

F С нашей точки зрения, доверенность, выдаваемая лицом, действующим на основании доверенности от управляющей организации, является передоверием, поскольку она выдается от управляющей организации, первично уже выдавшей доверенность этому лицу. У управляемого общества нет иных органов управления, кроме управляющей организации, и от его имени не может быть выдана доверенность иначе, чем от управляющей организации, т.е. управляющая организация является в этой схеме единственным «источником» предоставления полномочий.

О месте нахождения управляемого общества

Следует отметить, что институт управляющей организации только получает развитие в российском правопорядке, что неизбежно влечет за собой возникновение определенных проблем в правоприменительной практике. Рассмотрим одну из них.

Место нахождения юридического лица определяется в его учредительных документах (п. 2 ст. 52 ГК РФ). Согласно п. 2 ст. 54 ГК РФ и пп. «в» п. 1 ст. 5 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей местом нахождения юридического лица признается место нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Возникает вопрос — должно ли быть изменено местонахождение управляемой компании, если ею заключен договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа с управляющей организацией, местонахождение которой не совпадает с местонахождением управляемой компании?

1См.: Белов В.А. Оформление сделок... С. 27—28.

2Степанов Д. Указ. соч. С. 144.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

Ответ был дан, в частности, в письме МНС России от 7 октября 2003 г.1: если постоянно действующим исполнительным органом юридического лица является управляющая организация, и ее местонахождение не совпадает с местонахождением юридического лица, государственная регистрация должна быть осуществлена по местонахождению управляющей организации. В этом случае юридическим лицом вносятся изменения в учредительные документы, касающиеся местонахождения, т.е. указывается адрес (местонахождение) управляющей организации. Таким образом, согласно этому письму при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, находящейся по другому адресу, управляемая организация обязана внести в ЕГРЮЛ изменения, касающиеся ее местонахождения.

Следует заметить, что эта позиция в значительной степени затрудняет межбюджетные отношения, поскольку налоги в этом случае будут уплачиваться в бюджет того региона, где находится управляющая организация. Еще больше сложностей возникает при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, находящейся за пределами территории РФ.

Точка зрения о необходимости изменения места нахождения управляемого общества в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, расположенной в другой административно-территориальной единице или за пределами России, не является единственной. Так, С.В. Гладилин пишет, что законодательство не содержит требования, согласно которому юридическое лицо при заключении договора с управляющей компанией обязано менять адрес (место нахождения) и указывать в качестве такового его адрес управляющей компании. Вместе с тем, если юридическое лицо желает в качестве адреса (места нахождения) указать адрес управляющей компании, то в регистрирующий орган могут быть представлены документы, предусмотренные п. 1 ст. 17 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей2. В приведенном разъяснении, таким образом, предлагается альтернативность вариантов местонахожде-

1Дело № 09-1-02/4826-АК241.

2Гладилин С.В. Эксклюзивная авторская консультация // Консультация эксперта. ФНС РФ. 2006.

§ 4. Организация управления в холдинге

ния юридического лица, полномочия единоличного исполнительного органа которого исполняет управляющая организация, расположенная вне места осуществления хозяйственной деятельности — по выбору управляемого общества, по сути, производимому управляющей организацией.

F С нашей точки зрения, поскольку управляющая организация не становится единоличным исполнительным органом, т.е. частью управляемого общества, а только наделяется его полномочиями, нет оснований считать, что при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, расположенной в другой административно-территориальной единице, местонахождение самого управляемого общества изменилось, и надо вносить соответствующие изменения в его учредительные документы.

Такая точка зрения нашла отражение в постановлении ФАС ЗападноСибирского округа от 26 февраля 2007 г., где кассационная инстанция поддержала позицию нижестоящих судов о том, что передача по договору полномочий единоличного исполнительного органа Общества другому юридическому лицу, имеющему иное местонахождение, не означает, что у Общества в данном случае отсутствует исполнительный орган или что изменяется местонахождение исполнительного органа Общества.

Поскольку местонахождения юридического лица имеет существенное значение для определения правоспособности юридического лица, подсудности споров, для решения вопросов, связанных с уплатой налогов и неналоговых платежей, временная передача функций (или их части) управляющей организации не должна кардинально изменять местонахождение этого юридического лица и лишать контролирующие органы возможности осуществлять проверки его деятельности1.

В сложившейся ситуации правовой неопределенности на практике используется следующий подход: регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения управляющей организации, выполняющей полномочия его единоличного исполнительного органа, а по месту расположения управляемого общества осущест-

1Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 февраля 2007 г. по делу № Ф04-678/2007(31652-А75-40).

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

вляется регистрация обособленного структурного подразделения1. В этом случае решаются проблемы уплаты налогов в бюджет по месту осуществления производственно-хозяйственной деятельности юридического лица.

Заметим, что лучшим способом разрешения рассматриваемого вопроса было бы принятие поправок в законодательные акты по поводу местонахождения юридического лица, полномочия единоличного исполнительного органа которого выполняет управляющая организация, территориально удаленная от места осуществления производственно-хозяйственной или иной коммерческой деятельности, осуществляемой самим юридическим лицом.

О налоговых аспектах привлечения управляющей организации

Возможность снижения налога на прибыль за счет чрезвычайно высокой стоимости услуг управляющей компании, которые фактически не оказываются, — зачастую именно так налоговые органы рассматривают основную цель передачи функций единоличного исполнительного органа управляющей организации. Современная судебная практика исходит при этом из доктрины деловой цели, т.е. необходимости наличия в хозяйственной операции не только цели налоговой выгоды, но и иной коммерческой цели.

С учетом этого в целях устранения налоговых рисков налогоплательщику необходимо обосновать использование института управляющей организации, подтвердив экономическую целесообразность затрат на ее привлечение. Перечислим меры, рекомендуемые специалистами при оформлении отношений в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации2.

1Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ обособленное подразделение организации — любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места (созданные на срок более одного месяца). Местом нахождения обособленного подразделения российской организации признается место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение.

2См. об этом, в частности: Актянов Д.В. Налоговые риски использования управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа // Налоговые споры: теория и практика. 2007. № 5.

§4. Организация управления в холдинге

1.Обоснование необходимости привлечения управляющей органи-

зации.

Налогоплательщикам следует в решении о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации тщательно обосновать причины его принятия и продублировать их

вдоговоре с управляющей организацией. В договоре также целесообразно четко прописать цели и задачи управляющей компании. Например, можно указать, что управляемое общество в связи с заключением договора с управляющей компанией увеличит рынки сбыта продукции, повысит рентабельность производства.

Так, суд поддержал позицию налогоплательщика, представившего суду документы (решения совета директоров общества, планы развития налогоплательщика, прайс-листы на новые изделия), из которых следовала необходимость заключения договора на оказание управленческих услуг в связи со снижением объема реализации продукции, необходимостью поиска новых рынков сбыта и обновления номенклатуры производимой продукции. При этом налогоплательщик сумел доказать в суде, что после заключения договора с управляющей компанией появилась возможность осуществлять инвестиционные вложения, а также были освоены и запущены в производство 243 вида новых изделий, что подтверждается программой развития и бюджетом налогоплательщика, сравнительным анализом и прайслистами1.

2. Исключение дублирования функций.

В § 3 главы VII этой работы уже был рассмотрен вопрос об отнесении к экономически обоснованным расходам, уеньшающим налогооблагаемую прибыль, затрат в связи с заключением договоров возмездного оказания услуг. Все сделанные выше рекомендации и выводы применимы по отношению к случаю привлечения управляющей организации для выполнения полномочий единоличного исполнительного органа.

При выявленной выше тенденции либерализации судебной практики по указанному вопросу2, во избежание рисков неблагоприят-

1Постановление ФАС Поволжского округа от 8 февраля 2006 г. по делу № А12- 18671/05-С10.

2Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 7 ноября 2006 г. по делу № Ф04-7676/2006(28479-А27-40) указано, что наличие в управляемой

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

ных налоговых последствий следует минимизировать случаи пересечения функций управляемой и управляющей организации. При неизбежности такого пересечения отсутствие дублирования можно обеспечить внесением изменений в должностные инструкции руководителей и специалистов. Так, если управляющая организация оказывает юридические услуги, то в должностной инструкции штатного юриста управляемой организации могут быть, например, обозначены функции договорно-правовой и претензионно-исковой работы, а в договоре оказания услуг — функции правового обеспечения корпоративной работы и сопровождения инвестиционных проектов.

3. Обоснованность размера оплаты услуг управляющей организации. В договоре рекомендуется установить пропорцию между размером оплаты услуг управляющей организации и достижением налогоплательщиком показателей, определяемых расчетным путем. Как было показано выше, стоимость услуг управляющей организации целесообразно разделить на постоянную и переменную части. Переменная часть может состоять из коэффициентов, которые зависят от объема выручки налогоплательщика, рыночной доли, показателя

рентабельности.

4. Обеспечение надлежащего документального оформления взаимоотношений управляющей организации и налогоплательщика.

Налогоплательщикам необходимо надлежащим образом оформлять акты оказанных услуг и составлять подробные отчеты о проделанной работе1.

§ 5. Использование механизма предоставления персонала для управления холдингом

Преимущества использования механизма предоставления персонала

В современных российских холдингах востребованной формой взаимодействия между хозяйственными обществами является предоставление персонала.

компании должностных лиц, решающих аналогичные задачи, само по себе не свидетельствует об экономической необоснованности затрат.

1См. об этом в § 3 гл. VII.

§ 5. Использование механизма предоставления персонала для управления холдингом

Преимущества использования этого механизма заключаются в следующем.

1.Предоставление руководящего персонала основным обществом дочерним обществам в системе холдинга служит одним из способов организации управления в интегрированной системе, позволяющей основному обществу осуществлять посредством своего персонала оперативное управление деятельностью дочерних обществ и, по сути, определять их решения в сфере текущей производственнохозяйственной деятельности. Предоставляемый персонал состоит в трудовых отношениях с основным обществом, т.е. получает там заработную плату, подчиняется существующим в нем требованиям организационно-распорядительных документов и правилам корпоративной культуры и соответственно проводит его политику.

2.Преимущество этого способа управления в холдинге заключается в отсутствии возможности привлечения основного общества к ответственности по сделкам дочернего, как это может произойти при осуществлении со стороны основного общества обязательных указаний дочернему.

3.Этот способ управления позволяет экономить расходы на оплату труда высококвалифицированного персонала, который может быть предоставлен для выполнения функций одновременно в несколько дочерних обществ.

4.Применение механизма предоставления персонала позволяет перераспределять расходы в группе компаний. Использование услуг по предоставлению персонала позволяет организации-получателю персонала экономить на накладных расходах, в том числе по обучению персонала, получению необходимых аттестаций и допусков. Организация — получатель персонала сокращает обычные издержки на подбор, оформление найма, увольнение персонала, ведение учета, в том числе на расчет заработной платы, налогов с фонда оплаты труда и т.д.

5.Управленческий персонал может состоять в трудовых отношениях, как с основным, так и с одним из дочерних обществ, выполняющим функции кадрового агентства. Поскольку сумма вознаграждения за предоставленный персонал, выплачиваемая организацией, его использующей, обычно покрывает расходы организации, предоставляющей этот персонал, т.е. расходы по оплате труда и связанные

сэтим обязательные отчисления в бюджет и внебюджетные фонды, возникает возможность оптимизации налогообложения. Если пре-