Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

на, по сути, осуществляет основное общество. Кодекс корпоративного поведения предлагает уставом или внутренними документами предусмотреть требование о конкурсной процедуре отбора управляющей организации (п. 2.1.9 гл. 4 Кодекса). Условиями участия в конкурсе могут быть, например, подтвержденный соответствующими документами и рекомендациями профессионализм работников управляющей организации, отказ претендента от осуществления аналогичных функций в конкурирующих хозяйствующих субъектах, подтверждение достаточности средств для компенсации возможных убытков обществу и (или) третьим лицам, причиненных действиями управляющей организации. Требования к претендентам должны быть установлены во внутренних документах общества. Очевидно, что в группах компаний главным, хотя и неформализованным требованием, будет подконтрольность менеджмента управляемой организации основному обществу.

2. Включение в устав хозяйственного общества положений о возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Следует отметить, что Закон об АО не содержит нормы, предусматривающей необходимость указания в уставе конкретного акционерного общества на возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Закон об

ООО, напротив, устанавливает, что общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества (ст. 42).

Таким образом, при привлечении управляющей организации в

ООО вначале необходимо внести изменения в устав общества в части возможности привлечения управляющей организации. Полагаю, что для привлечения управляющей организации в уставе АО также должно содержаться либо положение, что полномочия единоличного исполнительного органа может выполнять управляющая организация, либо быть предусмотрена альтернативность в образовании исполнительного органа — генеральный директор (директор) или управляющая организация (управляющий). Представляется, что если в уставе АО непосредственно указано, что единоличным исполнительным органом является генеральный директор (директор), то передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации невозможна без внесения соответствующих изменений

§4. Организация управления в холдинге

вустав, так как акционеры этого общества приняли решение именно о такой структуре органов, ограничив себя в возможности выбора иного варианта образования единоличного исполнительного органа. Такой вывод следует из положения п. 1 ст. 53 ГК РФ, согласно которому юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

3.Согласование с антимонопольными органами передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Управляющая организация и управляемое общество составляют группу лиц (п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции). В рамках антимонопольного контроля за экономической концентрацией Закон о защите конкуренции устанавливает необходимость предварительного согласования антимонопольным органом приобретения права, позволяющего осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта (п. 8 ч. 1 ст. 28) в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих соответствующее право, и лица (группы лиц), права

вотношении которого приобретаются, превышает 3 млрд руб. или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд руб., и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), права в отношении которого приобретаются, превышает 150 млн руб. либо если одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.

При наличии указанных критериев управляющая организация должна обратиться в антимонопольные органы с ходатайством до подписания соответствующего договора о передаче полномочий еди-

ноличного исполнительного органа управляющей организации1.

1С нашей точки зрения, момент передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации для целей антимонопольного регулирования совпадает с моментом вступления в силу договора о передаче полномочий, поскольку в п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, регулирующем этот вопрос, в качестве основания приобретения права осуществлять функции исполнительного органа названа сделка. Этот вывод, в том числе, следует из разъ-

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

К ходатайству прилагаются комплект документов, содержащих описание сделки (предмет и содержание), учредительные документы, финансово-экономическую и иную отчетность, сведения о видах деятельности участников экономической концентрации и другую необходимую для осуществления контроля информацию (ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции).

Обращение в антимонопольные органы может носить последующий характер, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка управляющей организации (группы лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году передаче полномочий единоличного исполнительного органа, превышает 200 млн руб. и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), в отношении которого приобретаются права, превышает 30 млн руб. либо если одно из таких лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. При наличии указанных условий антимонопольный орган должен быть уведомлен о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации в течение 45 дней после даты заключения договора (п. 5 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции).

4.Порядок принятия решений органами хозяйственного общества

опередаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Согласно п. 3 ст. 103 ГК РФ передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации производится по решению общего собрания.

В акционерном обществе решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему) принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров общества (абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО). То есть акционеры, ревизионная комиссия, аудитор не вправе предложить этот вопрос в повестку дня общего собрания акционеров.

яснения ФАС России о начале течения срока предоставления уведомления в антимонопольные органы. Согласно этому разъяснению для целей ст. 30 Закона о защите конкуренции моментом, с которого начинает течь срок для представления уведомления, применительно к сделкам и иным действиям является дата совершения сделки // <http://www.fas.gov.ru/answers/10908.shtml>.

§ 4. Организация управления в холдинге

Вопрос об образовании и досрочном прекращении полномочий исполнительных органов относится к альтернативной компетенции общего собрания и совета директоров АО, в зависимости от предусмотренного уставом (пп. 8 п. 1 ст. 48, пп. 9 п. 1 ст. 65 Закона об АО).

То есть процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации предполагает разрешение по сути двух вопросов: собственно о передаче полномочий управляющей организации и о том, какой конкретно организации эти полномочия следует передать. И если по поводу полномочия по поводу передачи полномочий единоличного исполнительного органа управления организации в законодательстве содержится однозначный ответ, то в отношении второго вопроса неясно — должен ли он разрешаться в таком же порядке, т.е. исключительно общим собранием, или возможно в соответствии с уставом общества передать эти полномочия совету директоров.

Таким образом, необходимо решить вопрос об определении органа акционерного общества, который должен избрать (назначить) конкретную управляющую организацию, образуемую во исполнение решения общего собрания акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Президиум ВАС РФ высказался по этому поводу следующим образом: вопрос о передаче полномочий управляющему относится к исключительной компетенции общего собрания, которое в рамках его рассмотрения может определить конкретное лицо, на которое возлагаются функции управляющего (управляющей организации)1.

Так же Президиум ВАС РФ подтвердил, что передача полномочий управляющей организации (управляющему) производится по специальным правилам, предусмотренным п. 1 ст. 69 ГК РФ,

при этом общее собрание может как разрешить вопрос о конкретной кандидатуре управляющей организации, так и поручить его решение совету директоров.

В этом же Постановлении Президиум ВАС РФ высказал еще одну позицию по поводу принятия решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации: о распространении на договор о передаче полномочий профессиональному управляющему положений закона о сделках с за-

1Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 2007 г. № 11578/06 // Вестник ВАС РФ. 2007. № 4.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

интересованностью. При этом суд пришел к выводу, что в соответствии со ст. 83 Закона об АО, должны одобряться только условия договора. При определении кандидатуры управляющего (управляющей организации) соблюдение такого порядка не требуется.

Как отметила Л. Новоселова, этот вывод основывается на том, что принятие решения по данному вопросу производится в рамках нормы, установленной п. 1 ст. 69 Закона об АО, а Закон об АО не запрещает голосовать по кандидатурам на пост единоличного исполнительного органа «заинтересованным» лицам1.

Что касается общества с ограниченной ответственностью, то здесь отсутствуют какие-либо спорные вопросы: образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю относится к исключительной компетенции общего собрания участников (пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

5. Заключение договора между управляющей организацией и управляемым обществом.

В обществе с ограниченной ответственностью условия договора с управляющей организацией утверждает общее собрание участников (пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). В акционерном обществе, где имеется совет директоров, следует закрепить в уставе в качестве дополнительного полномочия совета директоров утверждение условий договора с управляющей организацией (пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО). Для акционерного общества, в котором совет директоров не избирается, утверждение договора с управляющей организацией можно передать в компетенцию коллегиального исполнительного органа. В случае двухзвенной модели управления обществом следует признать, что решение общего собрания акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного общества органа управляющей организации будет фактически означать утверждение условий договора с ней.

От имени общества с ограниченной ответственностью договор с управляющей организацией должен подписать председательствующий на собрании или по решению собрания иной участник (ст. 42

1Новоселова Л. Указ. соч.

§ 4. Организация управления в холдинге

Закона об ООО); от имени акционерного общества — председатель совета директоров или иное лицо, уполномоченное советом (абз. 2 п. 3 ст. 69 Закона об АО), а в случае отсутствия совета директоров — лицо, уполномоченное, соответственно, правлением или общим собранием.

Правовая природа и квалификация договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации

В литературе по этому поводу высказывались различные точки зрения, в том числе, что этот договор наиболее близок к агентскому договору, в котором агент действует от имени и за счет принципала. Д. Степанов, являясь сторонником этой точки зрения, считает, что именно агентский договор позволяет указывать общие полномочия агента, а не их конкретный перечень, а предмет агентского договора составляет совершение как юридических, так и фактических действий1.

С квалификацией договора с управляющей организацией как агентского не согласна Н.В. Козлова, приводящая пять отличий этого договора от классического агентского2.

Очевидно, что договор между управляющей организацией и управляемым обществом не является договором доверительного управления имуществом, поскольку речь здесь идет не об управлении имуществом, а об управлении субъектом права — организацией. Управляющая организация хотя и имеет в пределах полномочий, установленных уставом управляемого общества, право на распоряжение его имуществом, но действует при этом от имени управляемого общества. В.В. Чубаров пишет: «Доверительное управление необходимо отличать от управления обществом, товариществом, унитарным предприятием его директором, а также иными уставными органами. Директор (правление общества и т.п.), хотя и имеет право распоряжения (в той или иной степени) имуществом таких организаций, но действует при этом от его имени, никогда не принимает имущества, которым распоряжается, на свой отдельный баланс, а если и несет гражданско-правовую ответственность перед обществом (това-

1См.: Степанов Д. Указ. соч. С. 48.

2См.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица. С. 51-52.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

риществом, предприятием), то только в случаях, предусмотренных законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК)»1.

В.А. Дозорцев подчеркивает, что доверительное управление имуществом следует отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией2.

Многие авторы квалифицируют договор между управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа управляемой организации, как договор возмездного оказания услуг3. Так, А. Дягилев пишет: «По своей правовой природе договор на управление сходен с договором на оказание услуг. Хотя может возникнуть мнение, что данный договор содержит элементы наделения управляющей организации достаточно обширными властными полномочиями в отношении управляемой, например, в отношении приема и увольнения сотрудников, принятия решения о заключении сделок, принятия решения по вопросам текущей деятельности управляемой организации, издания локальных нормативных актов и т.п. Ведь сама суть управления основана на властном подчинении одной стороны другой. Однако предоставление таких полномочий от имени управляемого субъекта является актом его волеизъявления»4. Как разновидность договора возмездного оказания услуг договор с управляющей организацией квалифицирует П.В. Степанов5.

С этой точкой зрения не соглашается Н.В. Козлова, которая, в частности, полагает, что согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг оказываются услуги только фактического, но не юридического характера. Между тем управляющий, который действует от имени, по поручению и за счет управляемой организации, с позиции цитируемого автора, оказывает

1Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 598.

2См.: Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом: глава 53. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1997. С. 533.

3См., напр.: Степанов П. Указ. соч. С. 95; Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества. С. 98; Он же. Органы управления хозяйственными обществами. С. 292.

4Дягилев А. Директор передает полномочия. С. 3.

§ 4. Организация управления в холдинге

ей тем самым юридические услуги. Н.В. Козлова придерживается позиции, что договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является смешанным договором, содержащим элементы различных договоров, возможным к заключению в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ)1. Подобную точку зрения разделяет также М.Ю. Тихомиров2.

Определяя правовую природу договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом, О.В. Осипенко пишет: «В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, комбинации „полной“ свободы („условия договора определяются по усмотрению сторон“) и идеи смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование и возмездное оказание услуг (гл. 39 ГК РФ)»3.

Представляется возможным квалифицировать договор с управляющей организацией как смешанный договор с преобладанием условий договора возмездного оказания услуг. Предметом такого договора является осуществление деятельности по управлению хозяйственным обществом в качестве его единоличного исполнительного органа, при этом в обязанности управляющего общества должно входить совершение как фактических, так и юридических действий от имени и в интересах управляемого общества.

С точки зрения квалифицирующих признаков большинство специалистов едины в том, что по своей природе договор об управлении является консенсуальным, взаимным (двусторонне обязывающим), возмездным, срочным и фидуциарным договором на оказание юридико-фактических услуг4.

1См.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица. С. 52.

2См.: Тихомиров М.Ю. Общество с ограниченной ответственностью: органы и структура управления. М., 1998. С. 173—174.

3Осипенко О.В. Указ. соч. С. 45.

4См.: Степанов Д. Указ. соч. С. 68–69; Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица. С. 52.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

Условия договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации

Кодекс корпоративного поведения (п. 2.1.10 гл. 4) в договоре между обществом и управляющей организацией предлагает предусматривать следующие условия:

−цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации;

−размер вознаграждения управляющей организации;

−ответственность, возникающую у управляющей организации в связи с исполнением ею возложенных на себя функций;

−порядок прекращения полномочий управляющей организации;

−объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;

−перечень должностных лиц управляющей организации, обя-

занных отчитываться о ее работе.

В договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, с нашей точки зрения, должны быть предусмотрены цели и задачи, стоящие перед управляющей организацией; ее права и обязанности, а также права и обязанности управляемого общества в лице его совета директоров и общего собрания; распределение функций между управляющей и управляемой организациями; порядок осуществления управляющей организацией функций единоличного исполнительного органа, включая предоставление доверенностей; отчетность управляющей организации перед органами управления управляемого общества — советом директоров и общим собранием акционеров (участников), а также отчетность, предоставляемая должностными лицами управляемого общества управляющей организации; стоимость и порядок оплаты услуг; срок действия договора; основания для досрочного прекращения договора и компенсации управляющей организации убытков вследствие его досрочного прекращения при отсутствии в действиях управляющей организации вины; ответственность сторон за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств1.

1Модельный образец договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации приведен в Приложении.

§ 4. Организация управления в холдинге

Из перечисленного выше представляется интересным рассмотреть условия о цене и сроках договора.

Очевидно, что цена услуг по управлению будет зависеть от различных обстоятельств: масштаба хозяйственной деятельности управляемого общества, численности персонала, наличия имущества, объемов производства и продаж продукции (работ, услуг), профиля деятельности, специфики рынков и других условий, сопровождающих ведение бизнеса конкретным хозяйствующим субъектом. В договоре может быть предусмотрен подход к формированию цены услуг по управлению из двух составных частей — фиксированной и бонусной. Бонусная или премиальная часть оплаты должна определяться исходя из результатов руководства производственно-хозяйственной деятельностью общества за отчетный период. Для этого в договоре должны оговариваться основания определения бонусной части цены услуг управляющей организации или, по сути, критерии оценки эффективности ее деятельности. Такими критериями, например, могут быть достижение запланированного размера прибыли от деятельности управляемой организации, обеспечение определенного уровня рентабельности продукции (работ, услуг), увеличение объемов продаж, расширение рынков сбыта и др. В договоре также могут быть определены показатели эффективности управленческой деятельности, недостижение которых может быть основанием для выплаты неустойки или для досрочного расторжения договора с управляющей организацией. Следует заметить, что в системе холдинга условия договора с управляющей организацией, по сути, формирует основное общество. Дочернее общество имеет слабое влияние на этот процесс.

Срок договора оказания услуг не должен превышать установленный уставом срок полномочий единоличного исполнительного органа. Если в договоре срок не указан, правильным будет считать, что он заключен на срок полномочий исполнительного органа, определенный в уставе.

О реализации управляемой организацией правоспособности

Каким образом управляемая организация может реализовывать свою правоспособность, т.е. приобретать права, обязанности, нести ответственность и как управляющая организация может осуществлять предоставленные ей полномочия единоличного исполнительного органа управляемого общества?