Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S

Глава VII. Правовое регулирование участников холдингов налоговым законодательством

безвозмездное получение денежных средств связано с реализацией схемы уклонения от налогообложения и получением необоснованной налоговой выгоды, когда суды поддерживают налоговые органы1.

При этом следует отметить, что подавляющее большинство писем Минфина РФ в части разъяснения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ и судебных актов по поводу применения указанной нормы касаются движения денежных средств и имущества от основного общества к дочернему. Передачу денежных средств от дочернего общества к основному Минфин России в одном из своих разъяснений расценил как выплату дивидендов и пришел к выводу о необходимости в этом случае уплаты основным обществом налога на прибыль от внереализационного дохода.

Согласно письму Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 12 января 2007 г. № 03-03-04/1/865 о применении пп. 11. п. 1 ст. 251 НК РФ при налогообложении операций по перечислению свободных денежных средств от дочернего общества к основному, дочерняя компания может перечислять материнской свободные денежные средства, полученные ею от основного вида деятельности только после уплаты всех налогов. На основании п. 1 ст. 43 НК РФ данные перечисления следует признавать дивидендами, и они должны облагаться налогом на прибыль у дочерней компании в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ.

Такой же подход склонны разделять и арбитражные суды.

Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 9 марта 2005 г. признал, что денежные средства, перечисленные обществом в пользу учредителя, с суммы чистой прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия, являются дивидендом и подлежат обложению налогом на прибыль2.

Заметим, что движение финансовых потоков от дочернего к основному обществу, не являющемуся 100% владельцем его уставного капитала, действительно может ущемлять права миноритарных

1См., например: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 декабря 2006 г. по делу № Ф04-843/2006 (29443-А75-35); Решение Арбитражного суда г. Москвы от 7 июля 2006 г., 12 июля 2006 г. по делу № А40-31508/06-116-182.

2Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 марта 2005 г. по делу № Ф04-922/2005(9009-А70-26).

§ 3. Способы финансирования в холдингах

акционеров, поскольку основное общество при возможности исключения из налоговой базы по налогу на прибыль денежных средств и имущества в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ никогда не будет заинтересовано в выплате дивидендов.

В литературе имеется позиция о некорректности применения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ к правоотношениям при передаче денежных средств и имущества от дочернего общества к основному.

Так, А.Б. Архиерейский указывает на отсутствие гражданскоправового основания применения положения, предусмотренного пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ. Он отмечает, что корпоративное законодательство устанавливает определенную процедуру распределения прибыли между участниками, которая может осуществляться только в форме выплаты дивидендов в порядке, установленном законами о хозяйственных обществах. С точки зрения цитируемого автора, выплата дивидендов — это единственно возможный способ безвозмездной передачи имущества в пользу участника, «…вывод прибыли, не отвечающий признаку пропорциональности, является дарением. Подобная норма, — пишет автор, — незаконна не только в силу запрета п. 4 ст. 575 ГК РФ, но и в первую очередь в силу того, что является нарушением прав других участников на пропорциональное участие в прибыли (абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, п. 2 ст. 28 Закона об ООО,

п. 2 ст. 31 Закона об АО)»1. А.Б. Архиерейский полагает, что льгота, предусмотренная пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ изначально нацелена именно на налоговые последствия распределения прибыли, и только ее неудачная формулировка позволила воспринимать эту норму как самостоятельное основание для передачи имущества. Автор считает, что «с 1 января 2008 г. положения подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ не подлежат применению, поскольку п. 3 ст. 284 НК РФ установлены специальные правила льготного налогообложения дивидендов в пользу контролирующего участника»2. По мнению цитируемого автора, «если организация безвозмездно передает контролирующему участнику часть прибыли без распределения пропорциональной части прибыли в пользу иных участников (как это подразумевает со-

1Архиерейский А.Б. Передача имущества в пользу материнской компании: гражданско-правовые аспекты налоговой льготы // Вестник ВАС РФ. 2007. № 11. С. 36.

2Архиерейский А.Б. Указ. соч. С. 40.

Глава VII. Правовое регулирование участников холдингов налоговым законодательством

временное прочтение нормы подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ), налоговый орган вправе требовать признания данной сделки недействительной. Впрочем, поскольку предъявление требования о применении последствий недействительности сделки не относится к дискреции налогового органа, он может не заявлять подобного требования, а рассматривать данные суммы как полученные безвозмездно на основании п. 8 ст. 250 НК РФ и настаивать на взимании налога по общей ставке 24%, а не 9%, как для дивидендов. Таким образом, Минфин РФ и поддерживающие такую позицию суды ошибались еще не самым негативным для налогоплательщика образом»1.

Комментируя изложенную позицию А.Б. Архиерейского, приведу следующие выводы по поводу применения пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ:

1.Как было показано выше, безвозмездная передача денежных средств и имущества между участниками холдинга сделкой дарения не является. Мы не можем согласиться с указанным автором, полагающим, что, если безвозмездное финансирование участником контролируемого общества еще можно объяснить определенными мотивами инвестиционного характера, то передача имущества от основного общества в пользу участника рассматривается только как способ вывода прибыли. «Если для передачи имущества от материнской компании в пользу дочерней, — пишет автор, — мы можем предположить достаточно разумные основания инвестиционного характера такой передачи, то в отношении передачи такого имущества от дочерней к основному обществу эти соображения неприемлемы»2.

С нашей точки зрения, в группе компаний прибыль может распределяться в зависимости от оптимального для бизнеса варианта ее аккумулирования. Так, вполне возможно предположить целесообразность развития инвестиционного проекта в основном обществе, которому дочерние общества могут перечислять для этих целей средства прибыли.

2.По поводу способов оформления передачи денежных средств и имущества в холдинге, можно отметить следующее:

а) даже без внесения предложенных выше изменений в Гражданский Кодекс оформление взаимоотношений между участ-

1Архиерейский А.Б. Указ. соч. С. 39

2Там же. С. 33, 34.

§ 3. Способы финансирования в холдингах

никами холдинга можно осуществить путем заключения договора о безвозмездном финансировании между основным и дочерним хозяйственными обществами; указанный договор следует рассматривать как непоименованный в ГК РФ и заключенный в силу принципа свободы договора в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ;

б) порядок оформления передачи денежных средств и имущества на основании решений компетентных органов управления хозяйственных обществ, с нашей точки зрения, тоже возможен, но нуждается в законодательной формализации. Представляется, что применительно к недвижимому имуществу такое основание перехода права собственности на имущество как решение органа управления коммерческой организации следует внести в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в качестве самостоятельного основания регистрации перехода права на недвижимое имущество.

3.Налогообложение дивидендов, начисляемых и выплачиваемых в установленном порядке, следует производить в соответствии со ст. 284 НК РФ. В перспективе можно предположить, что при надлежащем правовом регулировании налогообложения операций по передаче денежных средств и имущества от дочернего общества к основному норма пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ будет поглощена нормой

п.3 ст. 284 НК РФ, но в этом случае целесообразно расширить льготу, предусмотренную этой нормой, исключив из нее высокое пороговое значение стоимости приобретения и (или) получения в собственность вклада (доли) в уставном складочном капитале, необходимое для применения льготного режима налогообложения дивидендов (в настоящий момент более 500 млн руб.).

При этом, с нашей точки зрения, указанную льготу следует рассматривать как инвестиционную и предусмотреть освобождение от обложения налогом на внереализационный доход только тех средств, которые будут направлены стратегическим инвестором на развитие производства.

4.До внесения указанных системных изменений, для исключения неопределенности, на законодательном уровне однозначно следует урегулировать вопрос о распространении нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ на «бесспорные» случаи движения денежных средств и иму-

Глава VII. Правовое регулирование участников холдингов налоговым законодательством

щества (1) от основного общества к дочернему, а так же (2) на передачу денежных средств и имущества от дочернего общества к основному, когда основное общество имеет 100% акций (долей в уставном капитале) дочернего.

Создание целевых централизованных фондов

Финансирование в системе холдинга в ряде случаев организуется путем создания целевых централизованных фондов для осуществления функций по управлению холдингом или освоения новых инвестиционных проектов, осуществления научно-исследовательских работ, маркетинговых программ, строительства объектов социальной инфраструктуры. У холдинга может возникать необходимость планового аккумулирования финансовых ресурсов у отдельных участников группы. Централизованные финансовые фонды на управление холдингом, как правило, формируются в основном обществе, целевые фонды на освоение конкретных программ и проектов — также в дочерних обществах путем перечисления участниками холдинга средств прибыли, остающейся в их распоряжении в размере установленной квоты. Средства централизованных фондов должны расходоваться строго по смете.

F Действующее корпоративное и налоговое законодательство не регулирует образования централизованных фондов у участников холдинга. НК РФ не использует понятия «централизованные фонды» и «централизованные средства» применительно к холдингам1. Холдинги формируют такие фонды на основании внутренних документов, принимаемых в группах компаний.

В рамках рассматриваемой проблемы интересно проанализировать следующую позицию суда в части создания централизованного фонда.

1Заметим, что ранее возможность создания в холдингах централизованных фондов предусматривалась на уровне подзаконного нормативного правового акта — Методических рекомендаций по применению гл. 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса РФ, утвержденных Приказом МНС России от 20 декабря 2000 г. № БГ-3-03/447 (утратил силу в связи с изданием приказа ФНС России от 12 декабря 2005 г. № САЭ-3-03/655@).

§3. Способы финансирования в холдингах

Врешениях Арбитражного суда города Москвы1 установлено:

ОАО «НК „ЮКОС“», действуя недобросовестно, получая необоснованную налоговую выгоду, создало у себя и зависимых обществ фонды финансовой поддержки развития производства, в которые перечислялись денежные средства, поступавшие в фонд с одноименным названием — ОАО «НК „ЮКОС“» от организаций, зарегистрированных на территориях с льготным режимом налогообложения, деятельностью которых фактически руководило ОАО «НК „ЮКОС“», при искусственном создании дебиторской задолженности. Впоследствии денежные средства из указанного Фонда ОАО «НК „ЮКОС“» направлялись в дочерние и иные зависимые общества, таким образом, ОАО «НК „ЮКОС“» фактически осуществляло инвестиционную деятельность. При этом возрастала не только привлекательность акций, в частности ОАО «АНХК», но и их рыночная стоимость.

Средства Фонда были направлены в дочерние акционерные общества, в том числе ОАО «Ангарский завод полимеров», на финансирование непроизводственной сферы и социальной сферы, на финансирование научно-технического и проектного обеспечения, на покрытие убытков текущего года и прошлых лет, на выплату премий работникам и т.п. Таким образом, суд признает правомерным довод налогового органа, изложенный в оспариваемом решении, в отношении того, что направленные в Фонд средства — это фактически затраты, связанные с получением дохода.

Из вышесказанного суд сделал вывод, что перечисление средств в Фонд развития производства не является безвозмездным вложением.

Из приведенного судебного акта следует, что создание централизованных фондов является даже опасным с точки зрения неблагоприятных для налогоплательщика налоговых последствий.

F Представляется более оптимальным при налогообложении прибыли, не обозначая передаваемые средства от одного участника холдинга к другому как целевые, в случае наличия прочих оснований пользоваться положением, установленным в пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, поскольку правовые последствия, определенные в нем, не связаны с необходимостью целевого использования передаваемых средств. Что касается обложения НДС, то

Глава VII. Правовое регулирование участников холдингов налоговым законодательством

здесь действует общее правило, что не являющиеся реализацией средства НДС не облагаются.

Заемное финансирование в группе компаний

F Использование механизма заемного финансирования широко применяется в группах компаний. Это обусловлено как благоприятным налоговым режимом, существующим применительно к операциям займа, так и позитивной судебной практикой.

Если льгота по налогу на прибыль при безвозмездной передаче имущества в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ определяется долей участия в уставном капитале передающей или принимающей стороны (более 50% уставного капитала), то предоставление беспроцентных займов не обусловлено какими-либо ограничениями.

Обложение налогом на прибыль денежных средств у заемщика регулируется нормой пп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ, согласно которой при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа, а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований. Таким образом, заемные средства налогом на прибыль не облагаются. Для займодавца полученные по договору займа проценты в соответствии с п. 6 ст. 250 НК РФ являются внереализационным доходом.

Применительно к НДС следует отметить, что поскольку денежные средства (кроме денежных знаков, используемых в целях нумизматики) товаром не являются, то предоставление займа не рассматривается как реализация в смысле ст. 146 НК РФ, и следовательно, заемные средства НДС не облагаются.

В соответствии с гражданским законодательством займы могут быть возмездные — с начислением процентов за пользование средствами и беспроцентными. Возможность беспроцентного заимствования (п. 1 ст. 809 ГК РФ) активно востребована в системе холдинга.

Существенную роль в повышении значимости этого способа финансирования в холдинге сыграла позиция судебных органов1, не

1См., напр.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25 января 2006 г. по делу № Ф04-9223/2005(18208-А45-37), от 7 сентября 2005 г. по делу № Ф04- 5839/2005(14601-А46-26).

§ 3. Способы финансирования в холдингах

признавшая материальную выгоду от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами как доход, облагаемый налогом на прибыль.

Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 3 августа 2004 г.1 указал, что пользование денежными средствами по договору займа без взимания займодавцем процентов ошибочно оценено судом кассационной инстанции как правоотношения по оказанию услуг. В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют. Денежные средства, полученные обществом по договору займа на условиях возврата такой же суммы, не могут рассматриваться как безвозмездно полученные.

Позиция Высшего арбитражного суда РФ воспринята нижестоящими судами.

Так, ФАС Западно-Сибирского округа2 признал, что сделанный судом вывод об отсутствии при заключении и исполнении договора беспроцентного займа объекта обложения налогом на прибыль в силу ст. 250 Налогового кодекса РФ является законным и обоснованным, а также соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, высказанной в Постановлении от 3 августа 2004 г. № 3009/4.

ФАС Западно-Сибирского округа3 подтвердил правильность вывода суда первой инстанции, сделанного в соответствии со ст. 38, 41, 246, 248, 250, 251 Налогового кодекса Российской Федерации, что экономическая выгода в виде экономии на процентах могла бы являться объектом налогообложения налогом на прибыль организации при условии прямого указания на это в соответствующей главе особенной части Налогового кодекса РФ. Для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, поэтому экономия на процентах не может быть

1Постановление Президиума ВАС РФ от 3 августа 2004 г. № 3009/04 // Документы и комментарии. 2004. № 19.

2Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 января 2006 г. по делу № Ф04-9223/2005(18208-А45-37).

3Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 сентября 2005 г. по делу № Ф04-5839/2005(14601-А46-26).

Глава VII. Правовое регулирование участников холдингов налоговым законодательством

рассмотрена в качестве безвозмездно полученной услуги, поскольку не является деятельностью.

В силу востребованности заемного финансирования в системе холдинга операции займа стали предметом многократных разъяснений Минфина России по вопросам налогообложения этой хозяйственной операции.

Так, применительно к прощению заемных средств Минфин России в письме от 7 апреля 2006 г. «О налогообложении операций между основным и дочерним обществом по прощению долга»1 указал, что имущество (в том числе денежные средства), которое было получено дочерней организацией от материнской организации, доля которой в уставном капитале дочерней организации составляет более 50%, по договору займа, в случае если обязательство по договору займа было впоследствии прекращено прощением долга, не учитывается для целей налогообложения в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Отвечая на вопрос налогоплательщика о возможности применения налоговыми органами контроля за ценой сделки при заключении им с третьими лицами займов, предусматривающих уплату заемщиками заимодавцу процентов за пользование денежными средствами по различным ставкам: 3%, 8%, 13% годовых и беспроцентных займов, Минфин России в письме от 7 ноября 2006 г. «О применении ст. 40 НК РФ к процентам, установленным по договорам займа» указал, что статья 40 НК РФ к процентам, начисленным по договорам займа при исчислении налога на прибыль организаций, не применяется, поскольку займ не является услугой, рыночная стоимость которой является объектом налогового контроля за ценообразованием.

Рассматривая проблему использования механизма заемного финансирования в холдинге, следует отметить, что очень часто одни компании в группе предоставляют обеспечение под кредитование других компаний в форме залога имущества, поручительства.

F Заключаемые в обеспечение кредита сделки поручительства, залога между экономически зависимыми лицами рассматриваются как сделки с заинтересованностью.

1Письмо Министерства финансов РФ от 7 апреля 2006 г. № 03-03-02/79; См. также письмо Министерства финансов РФ от 25 июня 2007 г. № 03-03-06/1/399 // СПС «КонсультантПлюс».

§ 3. Способы финансирования в холдингах

Такой вывод содержится в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью»1.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ выгодоприобретатель по сделке трактуется достаточно широко — в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого АО предоставляет поручительство либо имущество в залог, за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор о залоге совершен АО не в интересах должника или без его согласия. Так, заключение АО соглашения с должником об условиях предоставления кредитору поручительства или залога в обеспечение исполнения обязательств должника свидетельствует о том, что должник является выгодоприобретателем в соответствующем договоре поручительства или договоре о залоге.

Выплата дивидендов дочерними обществами основному

F Выплата дивидендов является классическим способом получения прибыли от вложенных инвестиций.

Однако этот способ финансирования в российской предпринимательской практике не является широко востребованным, поскольку влечет за собой практически «двойное» налогообложение — у дочернего общества по ставке 24% и у основного общества, как внереализационный доход, по ставке 9% по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций российскими организациями, и 15% — по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, а также по доходам, полученным в виде дивидендов российскими организациями от иностранных (п. 3 ст. 284 НК РФ).

Следует заметить, что Федеральным законом от 16 мая 2007 г.2 в Налоговый кодекс РФ внесены изменения, установившие нулевую

1Вестник ВАС РФ. 2007. № 8.

2Федеральный закон от 16 мая 2007 г. № 76-ФЗ «О внесении изменений в статьи 224, 275 и 284 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 21. Ст. 2462.