11. ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ (ЛЕГИЗМ)
Основы юридического позитивизма были разработаны английским юристом Остином в его труде «Чтение по юриспруденции» (1832г.). Он объявлял право
существующим фактом, реальность которому придает государство, закрепляющее конкретные нормы в принимаемых им источниках.
В основе позитивистского правопонимания лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности системы правил и норм, предписанных официальной властью. С легистских позиций право с самого начала сводится к закону и отождествляется с ним. Сущность права со-
ставляет приказ власти, адресованный подчиненному под угрозой применения санкции в случае его невыполнения. С учетом такого понимания основ-
ная задача юридической науки сводится к анализу позитивных, принятых государством законов, не вдаваясь в оценку содержащихся в этих источниках норм с позиций справедливости, равенства, свободы, приоритета прав человека.
Юридический позитивизм порывает с принципами и положениями теории естественного права. Если последняя признавала права и свободы человека первичными и требовала их непременного признания государством, то позитивисты единственным источником права признавали государство. От него граждане и получали права и свободы.
Значительная часть понятий, принципов современной теории права была разработана в недрах юридического позитивизма. Среди них можно выделить принцип верховенства закона и наличие иерархической связи между законами и иными нормативными правовыми актами; принцип недопустимости отказа в правосудии по мотивам наличия в действующем законодательстве пробелов и неясных норм; принцип неукоснительного исполнения законов государства как государственными органами, так и гражданами; принцип подчинения судьи только закону. Сторонники юридического позитивизма внесли весомый вклад в разработку категорий теории права. Они обосновали понимание нормы права как единства трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции, основополагающие принципы юридической ответственности, дали развернутую характеристику содержанию правоотношений, модифицировали и развили методы толкования права и др.
К негативным аспектам юридического позитивизма относят отрыв закона как правового явления от его правовой сущности (т.е. любой закон - правовой), отрицание объективных правовых свойств закона, трактовка его как продукта воли законоустанавливающей власти. Специфика правопонимания позитивистов сводится к принудительному характеру права. Своим приказом государственная власть порождает право, что влечет стирание объективных отличий между правом и произволом
Логическое завершение юридический позитивизм получил в нормативистской теории Кельзена, называемой «чистым учением о праве». Смысл «чистоты» этого учения состоит в том, что оно занимается одним только правом и «очищает» изучаемый предмет от всего, что не есть право: правовая культура, правосознание и т.д. Юриста не должны интересовать внешние связи права с такими явлениями, как психология, социология, политика.
Систему права Кельзен представляет в виде пирамиды, вершину которой занимают конституционные нормы. Далее следует закон и иные НПА, конкретизирующие общие конституционные нормы. Последнюю ступень пирамиды составляют индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами, а также гражданами при заключении договоров и соглашений. Венчает пирамиду основная норма – гипотетическое понятие, связанное с действующей в стране конституцией. Суть этой нормы выражается в виде требования: должно вести себя так, как предписывает конституция. Легитимным признается правительство, которое сообразно основной норме действует в строгом соответствии с конституцией и создает действенные нормы права.
12.ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА
Историческая школа права зародилась в конце XVIII в. в Германии и сделалась весьма влиятельной в изучении права. В центр своих теоретико-познавательных интересов она поставила вопрос о том, как право возникает и какова его история. Представителями исторической школы права считаются Гуго (1764-1844гг.),
Савиньи (1779-1861гг.), Пухта (1798-1846гг.).
Теоретики исторической школы права развивали свою теорию, полемизируя с представителями естественно-правовых концепций. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу извне, даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право, по мнению сторонников этой школы, возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Подобно как язык не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию и не дан от бога, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но сделать его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин народного сознания.
Развитие национального духа, сознания стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права – медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.
По мнению представителей исторической школы права, бесцельно и бессмысленно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни народного духа она не может привиться обществу. Правовым установлениям свойственна органичность, которая выражается и в том, что стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни. Одной фразой это можно выразить следующим словом: право имеет историю.
Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным он не был. Они выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и феодального права, отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей.
Позитивные моменты:
- впервые было обращено внимание на культурно-исторические и национальные особенности права
- справедливо подчеркивается естественность (эволюционность) развития права, т.е тот факт, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению.
- верно подмечено значение правовых обычаев как проверенных временем и стабильных правил поведения.
Негативные моменты:
Представители данной теории переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству, между тем в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с властным полноценным упорядочением рыночных отношений.
13. ПРАВО КАК МЕРА СВОБОДЫ
Осуществляя регулирование общественных отношений, право тем самым служит не только государству, обществу в целом, его коллективным образованиям, но, прежде всего, человеку. Одна из важнейших гуманистических задач права заключается в том, чтобы создать благоприятные правовые условия для безопасности, благополучия, социального и творческого развития каждого индивида.
Говоря о наиболее ценностных аспектах права, нередко отмечают, что оно служит мерой свободы личности в обществе.
Исходя из характера права в том или ином обществе, можно судить о пределах и сущности той свободы личности, которую допускает, юридически признает и охраняет гос. власть. Право и свобода личности неотделимы друг от друга, поскольку определяя масштаб и границы свободы, право тем самым помогает индивиду осознать границы своей свободы. Вместе с тем оно является и гарантией осуществления этой свободы, средством ее охраны и защиты.
Основной смысл юридической свободы заключается в том, чтобы оградить индивида от внешнего произвола как со стороны государства, так и со стороны других индивидов. В праве свобода получает необходимую опору и гаранта, а личность – возможность реализации своих законных интересов. Без права свобода оставалась бы неполной, нереальной и необеспеченной.
Одновременно право выступает не только мерой юридической свободы, но и мерой юридической ответственности.
Можно утверждать, что свобода одного заканчивается там, где начинается свобода другого. Право является как бы указателем границ должного и доз-
воленного. И если отдельная личность переступает эти границы, возникает основание для юридической ответственности. Ответственность — неотъемлемое условие существования социальной свободы. При этом субъектами такой ответственности должны выступать все, включая само государство и его властные структуры. В демократическом государстве власть идет на самоограничение правом во имя свободы своих граждан. Вместе с тем, государство вправе ограничить свободу индивида в установленных законом процессуальных формах во имя общего интереса.
Раздел 2 статьи 23 Конституции Республики Беларусь гласит, что свобода личности может быть ограничена только в случаях, предусмотренных законом в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц. Это же говорится и во Всеобщей декларации прав человека: при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. Степень свободы, которой обладает человек, или ограничений, которым он должен подчиняться, зависят от социального устройства общества, к которому он принадлежит. Также надо иметь в виду, что ограничения не всегда являются ущемлением свободы. Например, если ктото признан виновным в совершении преступления, то такой человек лишается свободы на некоторое время. Или же государство может ввести чрезвычайное положение и ограничить свободу передвижения на некоторое время, как сейчас происходит в отдельных странах в связи с эпидемией коронавируса. Если бы не было ограничений, то человечество не смогло бы выжить: отсутствовал бы минимальный уровень безопасности, при котором человек может планировать свое будущее. Таким образом, общие запреты играют важную роль в обеспечении свободы для всех.
Определяя границы личностной свободы и являясь мерой социальной ответственности, право тем самым служит средством утверждения нравственных начал в обществе, средством воспитания населения в духе прогрессивных общечеловеческих ценностей
14. ПРАВО И ЗАКОН
Для того чтобы эффективно регулировать общественные отношения, право как характеристика социальной организации должно иметь какое-то внешнее выражение, форму. Законы как основная и главная форма выражения права играют первостепенную роль в системе права любого государства. Закон – это почти всегда нормативный правовой акт, устанавливающий, излагающий или изменяющий общие предписания – нормы права.
Следовательно, закон отражает объективные потребности регулирования обществ. отношений и в силу этого приобретает форму общего и обязательного правила поведения для всех. Потребности общества неизбежно проходят через волю государства, чтобы в форме закона приобрести общеобязательную силу.
Главное в законах, кроме их всеобщности, – это то, что они рассчитаны не на один конкретный случай, а на множество случаев, то есть законы являются общеобязательным регулятором поведения людей и организаций.
Cоотношение права и закона.
1) соотношение понятий по объему. Например, в позитивистском учении о праве понятия права закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений. В рамках точек зрения некоторых позитивистов (Хард, Остин) в праве главное не закон, а судебное решение. Право – совокупность судебных решений (англо-саксонская система права).
Иное понимание у естественно-правовой, психологич., соц. теории происхождения права. Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения источников права закон не является единственным.
В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен Коран).
В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.
2) по содержанию. Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть. Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.
С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же время выражать справедливость.
Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.
Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это неправовой закон.
Критерии, признаки правового закона:
1) это рациональный закон, закон разума.
2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.
3) правовой закон выражает свободу субъектов.
4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно понимать по-разному. Право – искусственная система, с долей субъективности. Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их понимание субъективно.
Современное понятие правового государства предполагает достаточно высокий уровень развития права и государственности как таковой. Юридическая сущность правового государства заключается в том, что его публичная власть исключает произвол и действует только в соответствии с правом, причем юристы особо подчеркивают, что под правом здесь нельзя понимать закон, который тоже может быть произволом. Следовательно, правовое государство – это прежде всего система разного рода гарантий, защищающих соц.-эконом. и политические основы общества, а также основные права и свободы личности. Могут и должны разрабатываться научные принципы и постулаты права, всемерно пропагандироваться прогрессивные и подвергаться критике консервативные правовые концепции, законопроекты и действующие НПА.
15. ПРАВО КАК СПРАВЕДЛИВОСТЬ
Справедливость тесно связана с правом и оказывает на него большое влияние. (в Древней Греции то, что соответствовало справедливости, воспринималось как право. Аристотель пытался связать справедливость и закон.; Фома Аквинский, придерживавшийся теологической теории, рассматривал право как действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития).
Современная юридическая наука относит справедливость к сфере не только морали, но и выделяет три ее аспекта: нравственный, социальный и правовой.
Нравственный аспект состоит в том, что те или иные государственноправовые явления и процессы оцениваются с точки зрения добра и зла, добродетели, долга и т. д.
С социальной точки зрения, или социальная справедливость, предполагает прежде всего многообразные отношения, связанные с экономикой, политикой и духовной сферой. Система социальной справедливости требует соответствия между правами и обязанностями личности, между деянием и воздаянием, между трудом и вознаграждением, равенства людей перед законом и судом и т. д.
Правовой аспект справедливости означает проникновение требований справедливости в законодательство, в принципы и содержание правовых предписаний, в организацию и осуществление правосудия и т. д.
Соотношения права и справедливости:
1)справедливость представляет собой ценностное, нормативно-должное свойство содержания норм права;
2)право не создает и не определяет справедливости, а лишь отражает ее или не отражает. Отражение может быть точным или искаженным, полным или урезанным. Через право государство как бы возводит справедливость в ранг официальной и защищаемой государством. Через право справедливость приобретает юридически значимый характер, тем самым справедливость приобретает одновременно регулирующее значение;
3)в праве справедливость находит свое существование, при этом справедливость как бы трансформируется во внутреннее свойство права. Но такого рода трансформация зависит от того, способна ли норма права осуществлять справедливость в каждом конкретном случае или нет. Иначе говоря, норма должна закреплять такой вариант поведения или деятельности, который не наносил бы ущерба другим лицам, не нарушал их прав и интересов;
4)справедливость влияет на форму закрепления содержания права, например будет ли норма права сформулирована в качестве диспозитивного или императивного требования или предписания;
5)справедливость тесно связана с равенством, но это не тождественные понятия. Реализуя принцип справедливости, законодатель должен стремиться к установлению единства правового статуса всех граждан, допуская отдельные изъятия лишь при наличии весомых объективных обстоятельств;
Важно подчеркнуть, что юридическая справедливость не тождественна справедливости социальной.
Таким образом, право и справедливость имеют два аспекта взаимосвязи:
воплощение справедливости в законодательстве и справедливость как ос-
новной принцип реализации права, в том числе правоприменительной дея-
тельности.