Каждый из признаков, не подтверждает наличия между сторонами именно трудовых отношений. Однако в совокупности они свидетельствуют именно об этом, что дает возможность гражданину настаивать на том, чтобы с ним был заключен именно трудовой договор33.
При отправлении правосудия суды мотивируют вынесение решений опираясь на положения закона и сложившуюся практику, так Магаданский областной суд выделил следующие существенные признаки, по которым можно судить о правоотношении, как о трудовом и в последствии квалифицировать договор как трудовой: из анализа правовых положений следует, что к признакам существования трудовых отношений можно отнести выполнение работы в соответствии с указаниями и находящуюся под контролем другой стороны, интеграцию работника в организационную структуру предприятия, выполнение работы исключительно или в интересах другого лица лично работником, в соответствии с установленным графиком или на соответствующем рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее. Трудовые отношения требуют личного присутствия работника, предполагают предоставление работодателем всех необходимых инструментов, материалов и механизмов, а также предполагают периодическую и систематическую оплату труда, которое является единственным или основным источником доходов работника, признание таких прав как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск34.
Также Двадцатый арбитражный апелляционный суд, указал, что оценив спорные договоры по правилам ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они не соответствуют установленному трудовым законодательством понятию трудового договора, поскольку в них не оговорена конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием, не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством. Имеющиеся в материалах дела протоколы допроса свидетелей также не могут достоверно свидетельствовать о наличии трудовых отношений35.
Вопрос о недопустимости регулирования в сущности трудовых отношений гражданско-правовыми договорами нашел свое решение в нормах трудового права, так если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права36.
Данная норма ТК РФ, как отмечается Конституционным Судом РФ, нацелена на осуществлении баланса конституционных прав и свобод сторон в трудовом правоотношении, а также надлежащей защиты прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве37.
Таким образом представляется возможность сделать вывод, что в настоящее время сложился определенный подход к разграничению этих двух близких друг другу видов договоров на основе соотнесения фактической стороны правоотношений с признаками, характеризующими это правоотношение как трудовое или гражданско-правовое. Исходя из сущности отношений, которые регулируются договором уже представляется возможным судить и о виде самого договора.
Глава II. Правовое обеспечение заключения, изменения и прекращения трудового договора
2.1 Порядок заключения трудового договора
При заключении любого соглашения стороны предварительно достигают согласия оп всем пунктам данного соглашения, поэтому можно говорить о том, что заключению трудового договора предшествует достижения согласия сторон в отношении положений этого договора. Однако, если в силу свободы договора работник имеет право не заключать договор с работодателем, не поясняя свое решение, то отказ в приеме на работу всегда должен быть надлежащим образом мотивирован работодателем, поскольку в этом выражается механизм гарантий прав работника при заключении трудового договора.
При любых условиях, какое бы то ни было, прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается38. Также запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей39.
Однако, на практике отказы в заключении трудовых договоров по основаниям, предусмотренным ч. 2 и 3, ст. 64 ТК РФ, встречаются не столь часто. Наибольшую трудность на практике представляет толкование термина «необоснованный отказ в заключении трудового договора», содержащегося в ч. 1, ст. 64 ТК РФ40.
Сам термин «необоснованный» в юридической литературе вызвал бурную дискуссию среди научных и практических работников, а главное - самую разнообразную судебную практику. Так, отдельные авторы полагают, что при наличии вакансий у работодателя любой гражданин, обладающий необходимыми специальными знаниями и практическими навыками, независимо от воли работодателя имеет защищаемые в суде гарантии при заключении трудового договора. Другие специалисты в соответствии со ст. 56 ТК РФ отстаивают совершенно иной вывод: трудовой договор - это добровольное соглашение сторон, и потому он не может быть заключен без согласия работодателя41.
Ряд ученых выделяют следующие обстоятельства при наличии которых можно сделать вывод, что отказ в заключении трудового договора является необоснованным, а именно:
1) незаконный отказ, имеется ввиду такой, причины которого относятся к числу запрещенных законом;
2) отказ, не относящийся к деловым качествам поступающего на работу;
3) немотивированный отказ, т.е. отказ без указания каких-либо его мотивов42.
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении N 2 от 17 марта 2004 г. в п. 10 разрешает данную ситуацию через определение обоснованного отказа и указывает, что, если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
Далее данное постановление раскрывает понятие «деловые качества» следующим образом: «под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)43».
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)44.
Те пункты или условия в отношении которых должно быть достигнуто соглашение между сторонами, как мы уже упоминали, и составляют содержание договора.
Ст. 57 ТК РФ перечисляет обязательные условия, которые должны найти свое отражение в конкретном трудовом договоре. В качестве обязательных, статья называет такие условия как: место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда, режим рабочего времени и времени отдыха, гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы),условия труда на рабочем месте, условие об обязательном социальном страховании работника и другие условия, если другими правовыми актами предусмотрена их обязательность.
Положение о месте работы в трудовом договоре - это то положение, которое четко указывает на работодателя, так как под местом работы понимается конкретная организация - юридическое лицо, имеющее свое наименование. Здесь принципиально важно отличать место работы от рабочего места, под которым в соответствии со ст. 209 ТК РФ подразумевается место, где сотрудник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.
Трудовая функция раскрывается ТК РФ как работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.
Необходимо отметить, что с 01.07.2016 требования профессиональных стандартов о наименованиях должностей, профессий или специальностей обязательны к применению, если наименования должностей, профессий, специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в Квалификационных справочниках или профессиональных стандартах, если по ТК РФ или иным федеральным законам с выполнением работ по этим должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений45.
Дата начала работы - это число, месяц и год, в которые работник обязан приступить к своим трудовых обязанностей. Дата обязательно указывается в трудовом договоре и может отличаться от даты его заключения - например, если стороны заранее заключили договор, согласно которому работник приступит к выполнению обязанностей через месяц или два. А при фактическом допуске к выполнению работы дата заключения трудового договора будет чуть позже даты начала работы46.
Условия оплаты труда, в т.ч. размер тарифной ставки или должностного оклада работника, дополнительные доплаты, надбавки и поощрительные выплаты. Они определяются в соответствии с профессией, занимаемой должностью, квалификационным разрядом и квалификационной категорией работника.47
Размер оплаты труда может зависеть одновременно от нескольких условий, например, от характера работы, рабочего графика, должности и квалификации работы. Учитывая данные условия, следует иметь в виду, что размер оплаты труда не может составлять менее чем 7 800,00 рублей, что предусмотрено Федеральным законом от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда».
К условиям оплаты труда ТК РФ также относит условия о месте, способе и сроках выплаты заработка. Однако не сказано, что перечисленные условия обязательно закрепляются непосредственно в трудовом договоре48.
Положение о режиме рабочего времени и времени отдыха включается в трудовой договор, если этот режим отличается для конкретного работника.
Условия труда на рабочем месте указываются в трудовом договоре на основании результатов специальной оценки рабочих мест по условиям труда. Причем условия труда нужно прописать даже в том случае, когда они признаны оптимальными49.
Специальная оценка условий труда является единым комплексом последовательно осуществляемых мероприятий по идентификации вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса и оценке уровня их воздействия на работника с учетом отклонения их фактических значений от установленных уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти нормативов условий труда и применения средств индивидуальной и коллективной защиты работников50.
Обязательность указания на условия труда, а также проведения соответствующей специальной оценки служит еще одной гарантией трудовых прав работников.
Перечень обязательных условий трудового договора, закрепленных ч. 2, ст. 57 ТК РФ, не является закрытым. В зависимости от характера работы или особых характеристик сторон трудового договора иными правовыми актами могут быть предусмотрены и другие обязательные условия.
Несмотря на обязательность данных условий, отсутствие каких-либо из них не влечет недействительность трудового договора. Если какие-либо обязательные условия не были включены в трудовой договор их можно дополнить посредством приложения к трудовому договору дополнительного соглашения.
2.2 Изменение трудового договора
Возможность изменять положения трудового договора логически проистекает из непостоянности жизненных ситуаций, развития экономических отношений, а также постоянного развития и изменения правовой системы и других факторов, которые в последствии влияют на отношения между работником и работодателем. Из этого следует, что механизм изменения трудового договора должен иметь гибкий характер.