Материал: Черногор, Залоило - Актуальные проблемы правотворчества

Глава 2. Проблемы обеспечения эффективности правотворчества

Концепции ИЗиСП 2015 г. ориентировали на составление прогнозов и планов правотворческой (законотворческой) деятельности, опору на программно-целевой подход в создании законодательного регулирования, развитие отечественного законодательства в контексте ценностей правотворческой стратегии, модернизацию законодательства на основе риск-ориентированного подхода таким образом, чтобы оно могло проявлять свой регулятивный потенциал в период стабильности, а также в условиях кризиса.

Непосредственное участие Института в законопроектной деятельности РФ (постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. № 389 «О мерах по совершенствованию законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации»; постановление Правительства РФ от 29 декабря 2006 г. № 836 «Вопросы федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации»»; Регламент Правительства Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства РФ от 1 июня 2004 г. № 260; Положение о Комиссии Правительства РФ по законопроектной деятельности, утвержденное постановлением Правительства РФ от 2 июня 2004 г. № 264; постановление Правительства РФ от 2 августа 2001 г. № 576 «Об утверждении основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов») обеспечивает в соответствующих исследованиях практическую оценку динамики законодательства. Концепции ИЗиСП выступают как инструменты познания и прогностических правовых оценок, способствующих предупреждению возможных негативных последствий системных проблем юридического, социально-эконо- мического, политического характера, предлагают ориентиры в проектировании нормативных правовых актов с учетом возможностей предвидения и преодоления рисков (правовых, политических, экономических, социальных, экологических и проч.) и необходимости сохранения целостности и устойчивости правового пространства в условиях его непрерывной модернизации. Все это способствует созданию нового механизма правотворчества, базирующегося на правовых концепциях и моделях, в которых отражаются как настоящее правовое состояние общества, его сфер и отраслей, так и тенденции оптимального регулирования1.

Разработка проектов нормативных правовых актов должна осуществляться на основе научно обоснованных данных с использова-

1См.: Тихомиров Ю.А. Методология анализа и оценки рисков в законодательной деятельности. С. 47.

66

§ 2.5. Правотворческие решения и проблема научной обоснованности...

нием научных концепций развития законодательства и рекомендаций о способах оценки его рисков и эффективности1. Отсюда — повышение требований к юридическому образованию, необходимость обеспечения высокой правовой культуры и совершенствование правового воспитания прежде всего специалистов в сфере правотворчества.

В числе ключевых проблем юридического образования применительно к рассматриваемому вопросу — его ориентированность на подготовку кадров высшей квалификации, готовых применять уже действующие нормативные правовые акты, а не новые. За редким исключением очевидно отсутствие целенаправленных образовательных программ подготовки юристов для сферы правотворчества.

Актуальным остается вопрос об организации кадровой работы и специальной образовательной деятельности по обучению государственных служащих органов исполнительной власти, задействованных в процессе разработки проектов нормативных правовых актов и обеспечивающих взаимодействие конкретного органа исполнительной власти с другими участниками этого процесса, основам юридической техники, правового проектирования, оценки регулирующего воздействия, правовому мониторингу. В частности, углубление знаний государственных служащих органов исполнительной власти по юридической технике способно дополнить правотворческую деятельность федеральных органов исполнительной власти концептуальным началом и усилить степень качественности, системности и последовательности в деятельности правотворческих органов. Соответствующее обучение можно проводить, в частности, на базе Института в рамках реализации его образовательных программ (магистратура, повышение квалификации).

Наращивание темпа модернизации российского законодательства ведет к постепенной институционализации законотворческого (и даже более широко — правотворческого) консалтинга, обусловливает необходимость участия в законотворческой (правотворческой) деятельности квалифицированных специалистов и экспертов

1См.: Научные концепции развития российского законодательства: монография. 7-е изд., доп. и перераб. / отв. ред. Т.Я. Хабриева, Ю.А. Тихомиров; Тихомиров Ю.А. Право: прогнозы и риски; Эффективность законодательства: вопросы теории и практика / отв. ред. Ю.А. Тихомиров, В.П. Емельянцев; Власенко Н.А. Проблемы правовой неопределенности. М., 2015; Арктическое право. Концепция развития / отв. ред. Т.Я. Хабриева. М., 2014; Система финансовой безопасности Российской Федерации: концептуальные подходы и решения: научный доклад / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Чиханчина. М., 2015.

67

Глава 2. Проблемы обеспечения эффективности правотворчества

(ученых и практических работников), обладающих теоретической подготовкой и соответствующими ей практическими навыками.

Правотворческий консалтинг предполагает не только разработку концепций нормативных правовых актов, но и оценку эффективности действия норм, установление рисков, связанных с новыми правовыми решениями, построение юридических прогнозов.

Модели организации правотворческого консалтинга в мировой практике представлены:

—специализированными службами в системе государственных органов (парламентов, правительств и министерств юстиции) (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Нидерланды, Канада, ФРГ и др.);

—консультативными органами, осуществляющими функции законотворческого консалтинга (Франция, Уругвай, Португалия и др.);

—специализированными научными центрами (Россия, США, Казахстан, Беларусь, Украина, Узбекистан, Мексика и др.) и проч.

Понятие правотворческого консалтинга целесообразно закрепить в законе о нормативных правовых актах, отграничив его от лоббистской деятельности. В остальных вопросах регулирования данной сферы следует прибегнуть к мягким способам, в том числе к саморегулированию, аккредитации1.

§ 2.6. ВЛИЯНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ НА ПРАВОТВОРЧЕСТВО

Современный период развития юридической мысли характеризуется повышенным вниманием к судебному правотворчеству, влиянию судебной практики на правотворчество. Следует отметить, что вопрос о судебной практике как источнике права является предметом дискуссии, имеющей давнюю историю. Так, Л.И. Петражицкий отмечал, что многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом права. Некоторые же вообще отрицают значение судеб-

1См. хронику выступления Т.Я. Хабриевой на круглом столе «Законотворческий консалтинг: пределы возможного» в рамках V Петербургского международного юридического форума: Рафалюк Е.Е. Об участии Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ в V Петербургском международном юридическом форуме // Журнал российского права. 2015. № 8. С. 145—146.

68

§ 2.6. Влияние судебной практики на правотворчество

ной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в применении действующего права1.

Внастоящее время термин «судебная практика» употребляется в законодательстве, в правоприменительной практике (в частности, при осуществлении современного правосудия и анализе деятельности судов), в юридической литературе. И несмотря на то что этот термин прочно вошел в законодательную и правоприменительную практику, вопросы о формах, содержании и значении судебной практики являются дискуссионными в отечественной правовой доктрине.

Попытки исследовать отдельные вопросы судебной практики предпринимались на разных этапах развития отечественной юридической науки. В частности, вопрос о значении судебной практики

всистеме правового регулировании неоднократно обсуждался в юридической науке с точки зрения возможности отнесения судебной практики (прецедентной и руководящей) к источникам права. Оживленные дискуссии по этому вопросу велись в 40-е — 60-е годы XX в. и возобновились в конце 1990-х годов. В советское время в основном отрицалась возможность создания судом правовых норм, поскольку это противоречило принципу законности, кроме того, считалось, что судам надлежит осуществлять правоприменительную функцию в форме правосудия, но не правотворческие полномочия2.

Вместе с тем отход после распада Советского Союза от нормативизма как единственного типа правопонимания способствовал укреплению позиций относительно признания судебной практики источником права в литературе как по общей теории права, так и по отраслевым дисциплинам3. К примеру, о расширении роли судебной практики в трудовом праве писали С.А. Иванов и А.В. Гребенщиков, в уголовном праве — А.В. Наумов.

Всовременный период отношение к судебной практике меняется, и в юридической литературе все чаще ставится вопрос о необходимости признания функции источников права за актами судебных органов. При этом наибольший интерес со стороны исследователей вызывает вопрос о правообразующей роли постановлений пленумов высших судов Российской Федерации.

Дискуссии по поводу возможности признания судебной практики самостоятельным источником российского права сводились в основном к ответу на ключевой вопрос: создают ли суды в процессе

1См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 452.

2См.: Социалистическое право. М., 1973. С. 325.

3См.: Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12.

69

Глава 2. Проблемы обеспечения эффективности правотворчества

своей деятельности нормы права. Во всем многообразии мнений по данному вопросу можно выделить три основные точки зрения:

1)отрицание за судебной практикой свойств источника права;

2)признание источником права такой формы судебной практики, как постановления высших судебных инстанций;

3)отнесение всех форм судебной практики, включая решения судов первой инстанции по конкретным делам, к числу источников права.

Обобщая основные подходы к определению понятия «судебная практика», можно отметить, что в широком смысле судебная практика — это деятельность всех без исключения судебных органов и все принятые ими решения; в узком смысле судебная практика сводится к деятельности судов по принятию только таких решений, которые содержат правовые положения, регулирующие общественные отношения1.

Одни ученые полагают, что к судебной практике следует отнести как деятельность судов, так и итог этой деятельности в виде судебного постановления по конкретному делу. По мнению председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева, судебная практика — это правоприменительная деятельность судебных органов при рассмотрении гражданских, уголовных, административных дел, т.е. индиви- дуально-правовая деятельность судов, в том числе опыт обобщений

ианализа этой деятельности, а также решений разных судебных инстанций, включая постановления и определения Верховного Суда РФ по конкретным категориям дел2.

Другие авторы отождествляют судебную практику с судебными постановлениями судов всех инстанций, но наиболее авторитетной

ипринципиальной считают судебную практику, сформулированную в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (в период его существования), в постановлениях их Президиумов (П.А. Гук, С.К. Загайнова, М.Н. Придворова, А.В. Цихоцкий, В.В. Ярков и др.). При этом подчеркивается, что на сегодняшний день судебная практика формируется из правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в постановлениях при разрешении дел определенной категории, и разъяснений Верховного Суда РФ, которые приобретают ста-

1См.: Залоило М.В., Власенко Н.А., Шуберт Т.Э. Понятие, формы и содержание судебной практики // Судебная практика в современной правовой системе Рос-

сии / под ред. Т.Я. Хабриевой, В.В. Лазарева. М., 2017. С. 68.

2См.: Лебедев В.М. Судебная практика и развитие законодательства // Законодательство России в XXI веке: По материалам научно-практической конференции. М., 2002. С. 42.

70