Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

поскольку в случае выигрыша дела им причитается только возмещение со стороны ответчика понесенных ими судебных расходов»1.

Примерами косвенных исков в корпоративном праве, наряду с исками акционера (участника) дочернего общества к основному обществу о возмещении убытков, причиненных дочернему обществу (п. 3 ст. 105 ГК РФ), в частности, также признаются иск акционера (участника) к члену органа управления о взыскании убытков, причиненных обществу (п. 5 ст. 71 Закона об АО, п. 5 ст. 44 Закона об

ООО), иск акционера (участника) о признании недействительной крупной сделки (п. 6 ст. 79 Закона об АО, п. 5 ст. 46 Закона об ООО)

и сделки с заинтересованностью (п. 1 ст. 84 Закона об АО, п. 5 ст. 45 Закона об ООО). Во всех перечисленных случаях права акционера восстанавливаются посредством защиты прав самого общества.

Анализ законодательства и судебной практики позволяет сделать следующие выводы об основаниях и порядке взыскания убытков с основного общества по иску акционеров дочернего.

1.Право на предъявление иска имеет акционер дочернего общества, независимо от категории, типа и количества принадлежащих ему акций или участник общества с ограниченной ответственностью независимо от размера доли участия. Для сравнения: право обратиться в суд с иском к члену совета директоров, к единоличному исполнительному органу общества, члену коллегиального исполнительного органа общества, к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу, имеют акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (п. 5 ст. 71 Закона об АО). Закон об ООО предусматривает возможность любого участника общества с ограниченной ответственностью независимо от размера его доли в уставном капитале обратиться с иском о возмещении убытков к членам органов управления этого общества (п. 5 ст. 44 Закона об ООО).

2.С точки зрения подведомственности рассматриваемых споров

ВАС РФ отнес данную категорию дел к своей компетенции. В п. 38 Постановления ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обще-

1 Ярков В. Косвенные иски: проблемы теории и практики // Корпоративный юрист. 2007. № 11. С. 52.

§ 1. Ответственность основного общества по обязательствам дочернего

ствах“» указано, что «поскольку сторонами по делу при предъявлении иска основному обществу о возмещении убытков дочернему являются два юридических лица, спор подведомственен арбитражному суду». Данное толкование касается только акционерных обществ, однако арбитражные суды применяют его по аналогии и к спорам с участием обществ с ограниченной ответственностью1.

3. При реализации механизма косвенного иска основные дискуссии связаны с неопределенностью процессуального статуса дочернего общества, в отношении которого его акционерами (участниками) ведется процесс. Эта проблема активно обсуждается среди специалистов2. Как образно выразились А.А. Грось, Д.И. Дедов, «юридическое лицо, которому, по мнению участника, причинены убытки, „примерило“ на себя статусы всех лиц, участвующих в деле»3.

Так, В. Ярков рассматривает акционерное общество в косвенном иске в качестве истца, полагая, что разделение правового статуса предъявляющего иск акционера (участника) и общества невозможно в силу взаимосвязи их интересов. «Определение процессуального положения общества как истца — пишет указанный автор, — основывается на том, что оно является участником спорного материального правоотношения и выгодоприобретателем по иску в случае его удовлетворения»4.

1См.: Постановление ФАС Центрального округа от 13 июня 2006 г. по делу № А09-7324/04-10.

2См.: Ярков В. Указ. соч.; Он же. Защита прав акционеров по закону «Об акционерных обществах» с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. № 11, 12; Бессарабов Д. Зонтик для инвестора // Бизнес-адвокат. 2003. № 6; Осокина Г. Чьи права защищаются косвенными исками? // Российская юстиция. 1999. № 10; Гуреев В.А. Процессуальный статус акционерного общества в косвенном иске // Законодательство. 2007. № 1; Елисеев Н.Г. Процессуальный статус акционерного общества в производстве по косвенному иску // Вестник ВАС РФ. 2005. № 8; Малышев П. Косвенные иски акционеров в судебной практике США // Российский юридический журнал. 1996. № 1; Аппакова Т.А. Соблюдение баланса интересов при разрешении корпоративных споров как гарантия осуществления эффективного правосудия // Вестник ВАС РФ. 2005. № 12; Чершышов Г. Кто ответит по косвенному иску? // ЭЖ-Юрист. 2006. № 5.

3Грось А.А., Дедов Д.И. Проблемы реализации косвенных исков // Закон. 2007. № 3.

4Ярков В. Указ. соч. С. 54.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

С такой точкой зрения не соглашается В.Л. Гуреев, приводя следующие аргументы: «Акционерное общество в качестве истца способно реализовать свое право на изменение основания или предмета иска, размера исковых требований. Оно также вправе отказаться от иска или заключить мировое соглашение (ст. 49 АПК РФ). Каких-либо ограничений в отношении осуществления принадлежащих истцу процессуальных прав АПК РФ не содержит. Если предположить, что общество de facto встанет на сторону менеджмента компании (а это весьма вероятно), то в этой ситуации право акционеров на косвенный иск лишается практического значения, поскольку легко нейтрализуется действиями акционерного общества»1. Указанные аргументы вполне применимы и к рассматриваемому нами случаю предъявления исков акционерами дочернего общества к основному — менеджмент дочернего общества, подконтрольный основному, при наличии у него полномочий действовать от имени дочернего общества, признанного истцом, может, по сути, «блокировать» защиту интересов этого общества.

Наиболее часто встречающийся вариант процессуального статуса дочернего общества, в интересах которого его акционеры (участники) предъявляют иск к основному, — признание его третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора2. При этой конструкции можно избежать проблемы «преднамеренного» прекращения производства по делу, так как третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, не обладает распорядительными правами (ч. 1, 2, 4 ст. 49 АПК РФ). Статус третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, позволяет привлекать дочернее к делу по инициативе суда, без его собственного волеизъявления. Сторонником этой точки зрения является Н.Г. Елисеев, полагающий, что

1Гуреев В.Л. Указ. соч.

2Такая позиция была поддержана судами в спорах по искам акционеров (участников) к единоличному исполнительному органу, членам органов управления. См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 21 ноября 2006 г. по делу № КГ-А40/11040-06, от 7 ноября 2006 г. по делу № КГ-А40/10541-06; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. по делу № Ф08-4937/2006; постановление ФАС Уральского округа от 24 декабря 2003 г. по делу № Ф09-1180/03-ГК; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2005 г. по делу № 09АП-8926/05-ГК // СПС «КонсультантПлюс».

§ 1. Ответственность основного общества по обязательствам дочернего

статус хозяйственного общества как третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, «является наиболее типичным, а часто единственно возможным вариантом процессуального статуса АО в производстве по косвенному иску»1. При этом и данный вариант не лишен изъянов: у дочернего общества не будет возможности активно участвовать в процессе даже при наличии соответствующей позиции. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, в частности, не имеют права на увеличение размера исковых требований, заключение мирового соглашения, на требование принудительного исполнения судебного акта. В. Ярков, не соглашаясь с позицией Н.Г. Елисеева, пишет: «Привлекать общество в качестве третьего лица без самостоятельных требований в процесс по иску, предъявленному акционером, вряд ли верно, поскольку общество является выгодоприобретелем, а в пользу третьего лица без самостоятельных требований какое-либо удовлетворение невозможно»2.

Имеется и другая точка зрения: что хозяйственное общество, в интересах которого предъявляется иск его акционером (участником), является соответчиком. Так, Г. Чернышов пишет: «С моей точки зрения, наиболее отвечает природе косвенного иска участие акционерного общества в процессе в качестве ответчика. Это объясняется тем, что решение по косвенному иску неизбежно либо возлагает на общество обязанность, либо лишает общество прав и обязанностей по сделке. Указанная обязанность заключается в принятии присужденных сумм»3. Этот вывод, по мнению указанного автора, подтверждает право общества заявить о пропуске акционером срока исковой давности, поскольку, как известно, ни истец, ни третьи лица делать подобное заявление не вправе. Такое право принадлежит исключительно ответчику4. Заметим, что статус общества как ответчика также лишает его ак-

1См.: Елисеев Н.Г. Указ. соч.

2Ярков В. Косвенные иски. С. 55.

3Этот вывод сделан в п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 12, 15 ноября 2001 г. № 15/18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» // Вестник ВАС РФ. 2002. № 1.

4См.: Чернышов Г. Указ. соч. Общество, в интересах которого предъявлен иск, признано соответчиком в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20 декабря 2005 г. по делу № Ф08-5553/2005, постановлении ФАС Уральского округа от 3 июля 2006 г. по делу № Ф09-5540/06-С5.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

тивной процессуальной позиции, например, если общество считает, что убытки причинены ему в большем размере и в связи с этим хочет увеличить размер исковых требований, то статус ответчика не позволит ему сделать этого.

В литературе существует также четвертый, более гибкий вариант определения процессуального статуса хозяйственного общества по косвенному иску, высказанный В.Л. Гуреевым. Автор предлагает, чтобы акционерное общество, которое изначально поддерживает позицию акционеров при предъявлении ими иска в арбитражный суд и изъявляет желание вступить в дело, должно приобретать статус соистца. При этом, по мнению В.Л. Гуреева, нельзя полностью исключить вероятность того, что общество преднамеренно вступит в процесс в качестве соистца, фактически разделяя позицию ответчика и рассчитывая таким методом снять с него ответственность или хотя бы снизить ее размер. Для предотвращения такого рода злонамеренных действий цитируемый автор предлагает закрепить в процессуальном законодательстве критерий объективной полезности, в соответствии с которым арбитражные суды будут обязаны отдавать предпочтение тем процессуальным действиям соистцов, которые объективно (т.е. исходя из их разумных предполагаемых интересов) более благоприятны для конечной цели — возмещения причиненных акционерному обществу убытков. Если же акционерное общество не проявляет своего отношения к делу или не соглашается с исковыми требованиями акционеров, то арбитражный суд обязан привлечь его в качестве соответчика по делу. Таким образом, по мнению цитируемого автора, одновременно решается «проблема неучастия» акционерного общества в процессе, и самое главное, общество получает возможность противодействовать приобретшим на практике широкое распространение так называемым вымогательским искам акционеров. Последнее достигается с помощью таких процессуальных средств ответчика, как право на встречный иск, возможность уточнения исковых требований и т.д.1

Приведенные точки зрения специалистов иллюстрируют необходимость решения проблемы процессуального статуса хозяйственного общества, в интересах которого предъявляются косвенные иски, на законодательном уровне. Конструкция косвенного иска требует специального регулирования. Действительно, как отмечает

1См.: Гуреев Л.В. Указ соч.

§1. Ответственность основного общества по обязательствам дочернего

В.Ярков, «при любом варианте толкования действующего АПК РФ косвенный иск не укладывается ни в одну из существующих конструкций правового положения субъектов арбитражного процесса. Перед нами типичный пример отставания процесса от опережающего развития материальных форм защиты субъективных прав, которые вследствие этого пока не имеют надлежащего процессуального инструментария»1. При этом заметим, что неопределенность этого статуса не является препятствием для предъявления косвенных исков. А.А. Грось, Д.И. Дедов отмечают, что в судебной практике не обнаружено примеров отмены соответствующих актов арбитражных судов исключительно лишь на основании ошибочного определения процессуального статуса лица, в пользу которого предъявлен косвенный иск2.

4.В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности (см. об этом выше — применительно к ответственности основного общества по сделкам дочернего).

5.В судебном заседании должен быть доказан факт причинения дочернему обществу убытков.

6.Имеются особенности привлечения к ответственности основного акционерного общества. Закон об АО, в отличие от ГК РФ и Закона об ООО, определяет, что убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только при наличии в его действиях вины в форме умысла: в п. 3 ст. 6 Закона об АО используется правовая конструкция «заведомо зная». Поскольку ГК РФ устанавливает, что участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах, здесь отсутствуют какие-либо коллизии между Гражданским кодексом РФ и Законом об АО, т.е. для возложения на основное акционерное общество убытков по требованию акционеров в его действиях должен быть установлен прямой умысел.

Как показывает практика, причинами предъявления требований миноритарными акционерами дочернего общества к основному может быть «вывод активов» дочернего общества, вследствие

1Ярков В. Косвенные иски. С. 58.

2Грось А.А., Дедов Д.И. Указ. соч.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

чего снижается капиталоемкость акций; применение схем трансфертного ценообразования, в результате которых у дочернего общества изымается прибыль — например, когда дочернее обществопроизводитель вынуждено продавать основному обществу производимую продукцию по цене себестоимости, а основное общество, «накручивая» значительную наценку, продает продукцию потребителю уже по рыночной цене, извлекая из этой операции максимальную прибыль.

С сожалением следует заметить, что в российской действительности возможность предъявления иска от имени акционера (участника) дочернего общества к основному используется зачастую как инструмент корпоративного шантажа.

Для холдингового образования иски акционеров (участников) дочернего общества о возмещении ему убытков по вине основного приобретают особое значение. В интересах холдингового объединения в целом — достижения наивысшего синергетического эффекта — основное общество может дать указания дочернему совершить действия, которые могут сиюминутно повлечь для него убытки, но в последующем принести существенные преимущества и для всего объединения в целом, и для этого участника холдинга, в частности.

F Представляется, что при рассмотрении иска дочернего общества к основному в системе холдинга суды должны исходить из сущностного содержания этого предпринимательского объединения.

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

Участники холдинга, будучи экономически связанными юридическими лицами, являются аффилированными по различным критериям, и прежде всего по критерию принадлежности к группе лиц1, обусловленному контрольной долей участия основного общества в уставных капиталах дочерних, «перекрестным директоратом», возможностью основных обществ давать обязательные указания до-

1О группе лиц см. § 1 гл. VI.

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

черним, зачастую наличием подконтрольной основному обществу управляющей организации, выполняющей полномочия единоличного исполнительного органа дочерних обществ и пр.

Аффилированность как межотраслевое понятие

Понятие аффилированности в российском законодательстве, по сути, превратилось в межотраслевое, при этом преимущественно используемое для регулирования корпоративных отношений.

В настоящее время категория аффилированности применяется в пяти различных институтах корпоративного права:

1)при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

2)при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении акционерным обществом с числом акционеров более 1000 сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);

3)при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

4)при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);

5)при определении лиц, обязанных в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного обще-

ства.

Положения об аффилированных лицах содержатся в законодательстве об инвестиционных фондах (ст. 8, 37 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»1), об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии (ст. 9, 11, 12, 23, 25, 37 Федерального закона «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской

1Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (с изм. и доп. на 6 декабря 2007 г.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562; 2007. № 50. Ст. 6247.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

Федерации»1), в Законе о государственных предприятиях (ст. 22, 28), Законе о рынке ценных бумаг (ст. 11, 22, 22.1) и др.

Институт аффилированности используется и в законодательстве о бухгалтерском учете. Положение по бухгалтерскому учету «Информация о связанных сторонах»2, предполагает ведение количественного и качественного учета аффилированных лиц. Информация об операциях между организацией и связанной стороной, в том числе аффилированным лицом, подлежит включению в бухгалтерскую отчетность, если последние контролируют или значительно влияют на деятельность организации3.

F Представляется, что наибольшая востребованность категории аффилированности в корпоративном законодательстве определяет необходимость разработки базового понятия аффилированности именно для этой сферы правоотношений.

Вот почему структура данной работы, представляющей собой комплексное рассмотрение отношений экономической зависимости, предполагает рассмотрение проблем аффилированности в этой главе, посвященной правовому регулированию участников холдингов корпоративным законодательством.

Действительно, исторически сложившееся регулирование института аффилированности антимонопольным законодательством не должно сохраниться сколько-нибудь продолжительное время. Признание действующими положений об аффилированности в Законе РСФСР о конкуренции 1991 г.4 является, по сути, «рудиментом», ко-

1Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» (с изм. и доп. на 2 февраля 2006 г.) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3028; 2006. № 6. Ст. 636.

2См.: Приказ Министерства финансов РФ от 29 апреля 2008 г. № 48Н «Об утверждении Положения «Информация о связанных сторонах» (ПБУ 11/2008)// Экономика и жизнь. Досье. Июнь 2008. № 23. Д2.

3См. об этом ниже в данном параграфе.

4С момента вступления в силу Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ „О защите конкуренции“ Закон РСФСР о конкуренции утратил силу, за исключением отдельных положений по определению аффилированных лиц и признаков аффилированности (см. п. 1 ст. 53 Закона о защите конкуренции, ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции).

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

торый должен быть преодолен следующим шагом в развитии корпоративного законодательства.

Заметим, что несмотря на определение аффилированности в законодательстве о конкуренции, сама аффилированность и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными. Антимонопольные органы не могли применить никаких правовых механизмов к аффилированным лицам, подобно тому, как это возможно по отношению к группе лиц. Эти обстоятельства, в частности, стали одной из причин выведения категории аффилированности из сферы регулирования Законов о защите конкуренции 2006 г.

Имеет место и иная позиция.

Д. Мурзин и В. Прохоренко, отмечая недостатки существующего порядка определения аффилированных лиц, утверждают, что для последовательного разделения антимонопольного и корпоративного законодательства «наиболее эффективным представляется полный отказ от категории „аффилированные лица“ в корпоративном праве. В сделках с заинтересованностью должны применяться свои критерии, что не исключает ответственности за нарушение антимонопольного законодательства»1. Авторы при этом не предлагают нового понятия и критериев его использования применительно к сделкам с заинтересованностью, а также не затрагивают другие случаи применения института аффилированности в корпоративном законодательстве.

Превратившись в межотраслевое понятие, аффилированность нуждается в адекватном правовом регулировании применительно к конкретным целям, преследуемым при его использовании в соответствующей отрасли законодательства.

F Цели использования института аффилированности должны определяться сферой его применения.

1Мурзин Д., Прохоренко В. Сделки с заинтересованностью и конфликт интересов: перспективы развития // Корпоративный юрист. 2006. № 8. С. 20–23.