Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

А.Н. Ахмедшина выделяет несколько целей регулирования отношений с участием аффилированных лиц в зависимости от отрасли, где используется категория: «В акционерном законодательстве — это защита прав акционеров и общества, в антимонопольном — создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, в налоговом — защита публичных интересов, вопросы правильности исчисления и уплаты налогов»1.

И.В. Редькин применительно к корпоративным отношениям определил цель правового регулирования аффилированных лиц как «обеспечение охраны инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотреблений лиц, имеющих влияние на деятельность компании»2.

Б.Б. Эбзеев видит цели введения института аффилированности в «необходимости контроля в некоторых случаях за процессом волеизъявления лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность»3.

К. Тотьев пишет: «Используя в нормативных правовых актах данное понятие, государство тем самым признает два важных факта: 1) между формально самостоятельными юридическими лицами могут существовать (наряду с экономическим неравенством) отношения субординации, зависимости, подчинения, то есть юридического неравенства; 2) указанные отношения нуждаются в специальном правовом регулировании, основанном на принципе учета и контроля аффилированных лиц, а также публичной отчетности о них»4.

Понятие аффилированного лица

Аффилированные лица — англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на

1Ахмедшина А.Н. Аффилированные лица: правовые нормы и проблемы их применения // Журнал российского права. 2002. № 4. С. 63.

2Редькин И.В. Аффилированные лица по законодательству РФ: правовое регулирование, теория и практика // Юридический мир. 1998. № 11, 12. С. 33.

3Эбзеев Б.Б. Хозяйство, труд, право. Законодательство Российской Федерации об аффилированных лицах: становление, основные понятия и проблемы применения // Государство и право. 2000. № 5. С. 42.

4Тотьев К. Новое в российском законодательстве: аффилированные лица // Хозяйство и право. 1999. № 1. С. 54.

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

различных формах экономической зависимости и контроля. В зарубежном законодательстве в зависимости от цели использования этого понятия, как правило, устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности.

Под аффилированными лицами Закон РСФСР о конкуренции 1991 г. в сохранившейся ныне редакции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В доктрине аффилированные лица определяются как те, которые «в результате приобретения определенного пакета акций АО, либо в силу своего должностного положения в обществе (члена совета директоров, исполнительного органа), либо в силу иных обстоятельств могут в той или иной степени контролировать деятельность общества»1.

Понятие «аффилированное лицо» раскрывается в Законе РСФСР о конкуренции 1991 г. путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных.

К общим признакам аффилированных лиц, по мнению К.Ю. Тотьева, следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости. При этом автор под составом аффилированности понимает предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности — юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести того или иного субъекта к аффилированным лицам2.

Основания аффилированности

Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения законодательства могут быть отношения различного рода:

1Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2001. С. 210.

2См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (Правовое регулирование конкуренции). М., 2000. С. 35.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

−имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного общества;

−договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной (например, договор кредита с залогом имущества);

−организационно-управленческие, в частности, основанные на участии физических лиц в органах управления юридических лиц;

−родственные.

Законодатель выделяет аффилированных лиц юридического и физического лица. В правовой литературе неоднократно указывалось на недостатки определения аффилированности в российском законодательстве1.

Во-первых, исходя из используемой в законодательстве юридической техники2, следует сделать вывод об односторонней аффилированности, поскольку аффилированными признаются только лица, которые оказывают влияние на других лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Заметим, что в законодательстве других стран к числу аффилированных традиционно относят контролирующих, подконтрольных и находящихся под общим контролем лиц.

Во-вторых, в Законе РСФСР аффилированные лица физического лица определены только применительно к физическому лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью. При этом аффилированными лицами физического лица признаются лица, принадлежащие к той же группе лиц, к которой принадлежит данное лицо. Получается, что в самом Законе заложено противоречие, так как в группу лиц могут входить не только физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, но и не являющиеся предпринимателями.

1Одна из последних публикаций по этому поводу: Варламова А.Н. Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное // Законодательство. 2007. № 12.

2Конструкция аффилированности в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции 1991 г. такова: «Аффилированными лицами юридического лица являются…», «Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются…».

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

Судебная практика при квалификации лиц как аффилированных противоречива. В одних случаях суды исходят из буквального толкования ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции 1991 г., обосновывая позицию тем, что признание аффилированности по отношению к физическому лицу возможно, только если физическое лицо имеет статус предпринимателя1.

В других случаях, когда физические лица являются аффилированными по критерию принадлежности к одной группе лиц, суды признают аффилированность и у физического лица, не осуществляющего предпринимательской деятельности2.

В-третьих, с нашей точки зрения, нельзя отнести к достоинствам Закона РСФСР о конкуренции 1991 г. определение категории аффилированности через категорию «группа лиц». Конструкция ст. 4 указанного закона такова, что группа лиц содержится и внутри категории «аффилированные лица». Группа лиц оказывается как бы «поглощенной» категорией аффилированности.

О соотношении категорий «аффилированные лица» и «группа лиц»

Как следует из приведенных положений, институт аффилированных лиц в российском законодательстве пока определяется в контексте антимонопольного понятия — «группа лиц». Понятия «аффилированные лица» и «группа лиц» относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц.

Отличия аффилированных лиц и группы лиц осуществляются по степени влияния или глубине экономического контроля: для признания лица аффилированным достаточно наличия менее тесных взаимосвязей, чем для установления группы лиц. Например, в группу лиц входят два юридических лица, одно из которых имеет право распоря-

1См.: постановление ФАС Московского округа от 7 августа 2002 г. по делу № КГ-А40/5005-02; постановления ФАС Центрального округа от 1 августа 2005 г. по делу № А09-10890/04-19, от 10 июля 2006 г. по делу № А54-1589/2005-С7.

2См., напр., Постановления ФАС Уральского округа от 24 августа 2006 г. по делу № Ф09-7271/06-С5, от 19 января 2005 г. по делу № Ф09-4459/04-ГК; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 ноября 2005 г. по делу № А33- 5851/05-Ф02-5785/05-С2.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

жаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции другого юридического лица. Для случаев аффилированности данный критерий равен 20% голосов. Если в качестве примера рассматривать формирование управленческих органов, то физическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица, составляет с ним группу лиц. Что касается аффилированности, то не только лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, но и члены совета директоров, члены коллегиального исполнительного органа являются аффилированными лицами юридического лица.

В специальной литературе правовое регулирование аффилированности через понятие «группа лиц» неоднократно подвергалось справедливой критике. Так, Т. Бойко пишет, что исследуемые понятия относятся к двум совершенно самостоятельным отраслям законодательства, каждая из которых имеет свой собственный предмет и метод регулирования. Антимонопольное (конкурентное) право в основном содержит черты публичного права, поскольку призвано защищать публичный интерес, который заключается в создании конкурентных отношений между продавцами на рынке, а также в защите участников рынка от монополистических действий лиц, занимающих на нем доминирующее положение; государство регулирует такие правоотношения по большей части императивно-властными методами. Корпоративное законодательство, напротив, стоит на защите частных интересов инвесторов, обеспечивает нормальное функционирование внутрикорпоративных механизмов путем создания прозрачных процедур взаимодействия менеджмента и владельцев компаний, используя при этом частноправовые методы регулирования1.

Рассматривая отдельные квалифицирующие признаки группы лиц, автор показывает, что в одних случаях понятие «группа лиц» не охватывает случаи установления реального контроля2, в других случаях из-за определения аффилированности через анти-

1См.: Бойко Т. Использование понятия «группа лиц» при определении понятия «аффилированные лица» // Корпоративный юрист. 2008. № 2. С. 40.

2Например, в соответствии со ст. 9 Закона о защите конкуренции к группе лиц не относятся хозяйственные общества и юридические или физические лица, входящие в одну группу лиц, совместно осуществляющие контроль над хозяйственным обществом. Если хозяйственные общества А и В, контролируемые лицом С, совместно владеют более чем 50% голосующих акций лица D (при этом каждый в

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

монопольную категорию «группа лиц» в перечень оснований аффилированности для корпоративных целей включаются явно избыточные критерии, не выявляющие реальной способности лиц влиять на принятие обществом корпоративных решений1.

О совершенствовании законодательства об аффилированных лицах

Закон о защите конкуренции 2006 г. определяет «группу лиц», уже не «привязывая» ее к категории аффилированности. Перед законодателем сегодня стоит важная задача — разработать адекватное требованиям времени понятие «аффилированное лицо», избегая при этом выявившиеся в процессе правоприменения недостатки.

Как отмечалось выше, понятие «аффилированные лица» в последнее время превращается в межотраслевое. Действительно, очень часто правовые категории имеют тенденцию к универсализации, к распространению на другие сферы правового регулирования. Эта тенденция основана на принципе законотворческой экономии, требующем сокращения числа используемых правовых дефиниций, близких по содержанию.

Разделяя в целом такой подход как способствующий единообразию законодательства и правоприменения, автор поддерживает позицию специалистов, которые видят перспективный путь развития российского законодательства об аффилированных лицах в конкретизации перечня социальных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью участников оборота для тех или иных конкретных целей, а не путем создания унифицированного понятия аффилированности и его всеобщего применения2.

F Необходимо отказаться от смешения понятий аффилированности для целей корпоративного права, законодательства

отдельности владеет не более чем 50% голосующих акций D), то D не принадлежит к одной группе лиц с А, В, С.

1См.: Бойко Т. Указ. соч. Заметим, что рассмотрению определения группы лиц изза практической актуальности этой проблемы, неоднозначности положений Закона о защите конкуренции, а также из-за отсутствия официальных разъяснений ФАС России и еще не сложившейся судебной практики в настоящее время посвящается много публикаций. См. об этом § 1 и 2 гл. VI.

2См. Концепцию совершенствования корпоративного законодательства.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

о защите конкуренции и для налогового регулирования. Базовое понимание аффилированности как способности влиять на предпринимательскую деятельность других лиц в различных отраслях и институтах законодательства должно быть дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей и институтов. Для этого требуется выявление ключевых ценностей, правовую охрану которых обеспечивают соответствующие правовые институты.

Как было отмечено выше, цель регулирования экономической зависимости в корпоративном законодательстве — обеспечение правового механизма предотвращения конфликта интересов субъектов корпоративных отношений; в антимонопольном законодательстве — обеспечение возможности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов на товарном и финансовом рынках; в налоговом — защита публичных интересов с целью наиболее полного взимания налогов.

F Также представляется обоснованным предложение авторов Концепции совершенствования корпоративного законодательства о внесении в законодательство изменений, связанных с отказом от принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего влияния одного участника оборота на другого. Необходимо легальное признание категории социальной связанности, т.е. заинтересованности одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.

В литературе высказаны и другие позиции по поводу совершенствования законодательства об аффилированных лицах. Так, А.Н. Варламова предлагает: 1) при регулировании аффилированности учитывать возможность не только прямого, но и косвенного контроля; 2) сделать открытым перечень оснований отнесения лиц к числу аффилированных; и 3) возможно, даже отказаться от выделения в законодательстве двух понятий — «аффилированное лицо» и «группа лиц», ограничившись одним из них1.

1См.: Варламова А.Н. Указ. соч. С. 32.

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

Не все приведенные позиции, с нашей точки зрения, можно разделить. Так, открытый перечень оснований аффилированности сделает эту категорию «расплывчатой», трудно применимой для конкретных целей, например, для раскрытия информации. В этой связи интересно заметить, что в настоящий момент в одном из нормативных актов — Положении по бухгалтерскому учету «Информация о связанных сторонах» установлено, что информация о связанных сторонах, в состав которых входят и аффилированные лица, раскрываемая в бухгалтерской отчетности организации, устанавливается организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, самостоятельно в соответствии с Положением, исходя из содержания отношений между организацией и связанной стороной с учетом требования приоритета содержания перед формой.

F Представляется, что приведенное положение является одной из причин игнорирования предпринимателями установленной обязанности раскрытия информации об связанных сторонах в документах бухгалтерской отчетности.

Для эффективного применения императивных норм, например, о раскрытии информации, с нашей точки зрения, в законодательстве должен быть приведен закрытый перечень критериев отнесения лиц к числу аффилированных.

При этом следует согласиться с мнением Е. Макеевой, которая замечает, что «установленные презумпции далеко не всегда свидетельствуют о наличии реальной аффилированности (связанности инсайдера). …стало обычной практикой включать в договор о предоставлении банковского кредита условия, позволяющие банкам оказывать влияние на принятие корпоративных решений юридическим лицом — заемщиком (причем далеко не всегда эти условия обозначаются как „обязательные для исполнения“ — «у банка есть другие рычаги воздействия)1».

Решение вопроса о способе регулирования аффилированных лиц — предусматривать ли закрытый перечень оснований аффилированности или оставлять его открытым, когда аффилированность не исчерпывается перечнем определенных в законодательстве крите-

1Макеева Е. Сделки с усложненной процедурой заключения: форма VS содержание // Корпоративный юрист. 2007. № 1.

Глава V. Правовое регулирование участников холдингов

риев, а зависит от фактических обстоятельств, от наличия реальных отношений экономического контроля, — не может быть однозначным. Представляется, что нужен различный подход в зависимости от целей регулирования.

Например, для целей раскрытия информации или других случаев, когда сам субъект должен для выполнения определенной обязанности квалифицировать себя как аффилированное лицо, перечень оснований аффилированности должен быть закрытым. При этом надо оставить за судом возможности признания лица аффилированным в иных случаях, специально не оговоренных законодательством, когда это необходимо для защиты нарушенных прав.

Что касается предложения А.Н. Варламовой об отказе от одной из двух категорий — «группа лиц» или «аффилированные лица» как регулирующих экономическую зависимость хозяйствующих субъектов и отличающихся только степенью проявления этой экономической зависимости, с нашей точки зрения, этого не следует делать, поскольку цели и сферы использования указанных правовых институтов различны. Следует «развести» категории «аффилированное лицо» и «группа лиц», базово определив первую в корпоративном законодательстве, а вторую — в законодательстве о защите конкуренции.

О способах признания лица аффилированным

Признать данное лицо (лица) аффилированным возможно, лишь установив факты наличия указанных выше связей между ним и другими лицами.

Признание факта аффилированности может быть как добровольным, так и осуществляться в судебном и административном порядке. Признание лица аффилированным в судебном порядке не может осуществляться в качестве самостоятельного требования, а только в рамках способа защиты, предусмотренного гражданским законодательством, признание в административном порядке — только в целях административного регулирования, например, при применении мер административной ответственности.

Правовые последствия установления аффилированности

Для разработки понятия аффилированности важно определить, каковы же правовые последствия ее установления.

§ 2. Правовое регулирование участников холдингов как аффилированных лиц

Раскрытие информации об аффилированных лицах

Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает требования к учету и информированию юридическим лицом других участников предпринимательского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.

Акционерные общества обязаны раскрывать сведения о своих аффилированных лицах в соответствии с Законом об АО (ст. 93), Законом о рынке ценных бумаг (ст. 30).

Под раскрытием информации Закон о рынке ценных бумаг понимает обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации по процедуре, гарантирующей ее нахождение и получение.

Согласно Положению о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг открытые и закрытые акционерные общества, осуществляющие публичное размещение облигаций и иных ценных бумаг, обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты его окончания. Акционерные общества, обязанные в соответствии с указанным Положением раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета и сообщений о существенных фактах, должны опубликовывать список аффилированных лиц и изменения к нему в сети Интернет.

Общества с ограниченной ответственностью, публично размещающие облигации и иные эмиссионные ценные бумаги, обязаны ежегодно раскрывать информацию о своей деятельности, предусмотренную законодательством, включая информацию об аффилированных лицах (ст. 49 Закона об ООО).

Важно отметить, что и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2 ст. 93 Закона об АО). Если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное