При этом, правовое, юридически значимое раскрытие термина тайна телефонных переговоров в Российском праве произведено только в 2003г. Именно в этом году определением Конституционного Суда от 2 октября 2003 года № 345-О установлено, что составляющей охраняемой Конституцией РФ и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи [23]. В последствии данный вывод был подтвержден определением Конституционного Суда от 21 октября 2008 г. № 528-О-О [24].
Согласно закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» [25], его решения и определения обязательны к исполнению всеми государственными органами на всей территории Российской Федерации, то есть с момента издания указанных выше определений своих мнений по вопросу что относится к тайне телефонных переговоров у правоохранительных органов, как применителей нормы права быть не должно.
Но как говорилось ранее, большинство ученых придерживаются иного мнения и даже Комментарий к уголовному кодексу России под редакцией А.И. Чучаева, изданный в 2012г. содержал мнение В.В. Палий, внося сомнения «в неокрепшие умы молодых следователей».
Разобравшись с понятием тайны телефонных переговоров, авторы предлагают пересмотреть ст. 138 УК РФ в ключе вновь открывшихся граней.
Итак, нарушение тайны телефонных по мнению законодателя (и авторов данной статьи) есть незаконное или противоправное получение любых сведений, передаваемых, сохраняемых и устанавливаемых с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи.
Важно отметить, что согласно трактовки статьи последующее распространение этих сведений на квалификацию преступления не влияет. И состав преступления считается оконченным в момент получения сведений.
Что же относится к сведениям передаваемым, сохраняемым сохраняемых и устанавливаемых с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи.
К данным сведениям по мнению авторов относятся:
1. аудио информация, передаваемая или записанная телефонным аппаратом;
2. текстовая информация, передаваемая или записанная телефонным аппаратом;
3. видео информация, передаваемая или записанная телефонным аппаратом;
4. техническая информация, передаваемая или записанная телефонным аппаратом;
5. информация о детализации телефонных соединений абонентов.
Здесь необходимо отметить, что согласно прямой трактовки выше указанных определений Конституционного суда к сведениям, составляющим тайну телефонных переговоров отнесены и фотографии, аудио файлы, текстовые документы, записанные на телефоне. Что может повлечь проблему осмотра телефонных аппаратов следователями правоохранительных органов, так как при прямой трактовке нормы права для проведения осмотра или обследования в данном случае требуется или согласие владельца, что от подозреваемого обычно не получить или судебное решение в порядке ст. 165 УПК РФ.
В отношении технической информации необходимо также пояснить, что данный раздел является самый обширный и самый сложный в рассмотрении, сюда относится: местоположение телефона, технические характеристики состояния связи, IMEI телефонного аппарата, IMSI SIM-карты, IP и MAC -адреса телефонного аппарата, ведь даже находясь в неактивном состоянии телефон систематически опрашивает находятся ли в его зоне действия базовые станции, получает уведомления и пакеты обновления системы или программ, находящихся на устройстве.
Следующей не менее важной по мнению некоторых авторов проблемой ст. 138 УК РФ является, то что в наименовании статьи имеется четкое указание на область распространения защиты - граждан страны. Так некоторые авторы считают, что наличие данного ограничения ущемляет права жителей России относящихся к иным категориям - иностранцы и лица без гражданства.
Следует ли из этого, что ст. 138 УК РФ не распространяет свое действие на такую ситуацию как к примеру ознакомление кого-либо (без согласия владельца и решения суда) с тайной телефонных переговоров лица без гражданства или иностранца? Да. Это так. Вероятность устранения данного ограничения нормы права авторы считают не возможной. Так как высказывающие это пожелание авторы вероятно забывают, что норма УК РФ базируется на Конституции РФ. И соответственно согласно теории государства и права, ниже стоящий нормативно правовой акт (УК РФ) не может вносить глобальные изменения в норму права устанавливаемую вышестоящим нормативно правовым актом (Конституция РФ).
При рассмотрении данного момента, особо ярко становится видна роль пакета законов Яровой, направленных на борьбу с терроризмом и обеспечение общественной безопасности [26]. Несмотря на то, что основным направлением законов стало противодействие терроризму, основным способом его реализации стали: регулирование тайны телефонных переговоров и обвязывание операторов связи хранения определенной информации и проведение мероприятий по установлению конечных пользователей связи.
Теперь, когда мы обладаем знаниями о сути преступления, имеем возможность обоснованно принимать решения как о наличии состава преступления так о его отсутствии. Для чего необходимо разобрать состав преступления ч. 1 ст. 138 УК РФ по-новому, не обращая внимания на текст комментария к уголовному кодексу России под редакцией А.И. Чучаева, а разработав его с учетом Определений Конституционного суда РФ:
1. объект: общественные отношения, обеспечивающие право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан;
2. объективная сторона: характеризуется получением любых сведений, передаваемых, сохраняемых и устанавливаемых с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. При отсутствии законных оснований для такого ознакомления, а именно: решения суда или согласия владельца;
3. субъект: по ч.1 ст. 138 УК РФ -- вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет, а по ч.2 ст. 138 УК РФ -- лицо, использующее служебное положение для ознакомления с перепиской, телефонными переговорами, почтовыми, телеграфными или иными сообщениями граждан;
4. субъективная сторона: прямой умысел. Виновный осознает, что он не санкционированно получает доступ к информации, составляющей тайну и охраняемой законом.
5. Мотивы преступления могут быть различными любопытство, ревность, месть, корысть и т.п.
Квалифицированный состав представляет собой то же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (ч.2 ст. 138 УК РФ).
Если периодически знакомиться с публикациями СМИ о нарушении тайны телефонных переговоров, к примеру «Анализ цен черного рынка на персональные данные и пробив» [27], то создается впечатление о том, что вокруг все всех подслушивают и никто с этим не борется. Так ли это на самом деле?
Разобраться в ситуации авторы предлагают на основе данных Судебного департамента при Верховном суде Российской Федерации изучив статистику количества осужденный и количество совершенных ими преступлений за период с 2014 по 2018 гг. (таб. 1)
Таблица 1. Соотношение осужденных за нарушение Конституционных прав и свобод человека и гражданина
В графе учитывается число лиц, у которых имелся один или несколько составов преступлений, указанных в соответствующей строке и не учитываются те лица, у которых этот состав преступления только в основной квалификации.
Таблица составлена авторами на основе данных Судебного департамента при Верховном суде Российской Федерации [28]
Ознакомившись с составленной авторами таблицей, мы видим, что:
1. Соотношение осужденных за нарушение тайны телефонных переговоров с иными преступлениями преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина ничтожно.
2. В среднем в год по данному составу преступления осуждается 16 чел.
3. В основном преступления являются много эпизодными.
4. Динамики изменения не имеет.
Убедиться с данными выводами можно просто построив диаграммы за исследуемые периоды времени.
Диаграмма 1
В связи с чем, по мнению авторов следует простой логичный вывод:
1. Преступление характеризуется высоким уровнем латентности. Обычно сопровождающей статьи частного и частно-публичного обвинения.
2. Правоохранительные органы не желают или не умеют работать с данным составом преступления.
Авторы также не исключают и комплексного сочетания этих двух пунктов.
Что ж если с первым пунктом бороться если и нужно, то можно только улучшая правосознание граждан, то со вторым пунктом имеются действительные проблемы.
В отношении проблемы и способа ее нивелирования очень хорошо высказался С.А. Воронцов, который считает, что «комплексный подход к правовому образованию, устранит не только образовательные пробелы но и воспитательные пробелы -- «воспитание высокого уровня правосознания, формирование основ правомерного поведения граждан, влечет за собой использование юридических средств и методов в процессе изучения и познания окружающей действительности, использование различных правовых средств и методов для обеспечения стабильности и должного функционирования общественной и политической системы, которая кроется в недопущении нарушения законодательно установленного при помощи юридических норм правопорядка, своевременном выявлении и пресечении правонарушений, а при надобности и привлечении к юридической ответственности правонарушителей закона» [29].
В отношении второго пункта проблемы еще несколько лет назад, один из работников Прокуратуры Ростовской области высказал крылатую фразу - согласно вашего материала вина компьютера доказана полностью, а в отношении лица я сильно сомневаюсь. Так и сейчас. Отсутствие познаний законов и нормативных актов может повлиять не только на необоснованный отказ в возбуждении уголовного дела, но и на причинение ущерба, вызванного различными тяжбами по восстановлению законности. Решение этой проблемы С.А. Воронцов, как и авторы, предлагают в проведение обязательной профессиональной ориентации и дополнительных курсах повышения специализации.
Обращено внимание на данную проблему и Верховным судом России. Так 27 ноября 2018 г. Пленум Верховного Суда РФ рассмотрел проект постановления, в котором разъясняются вопросы судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина. К концу года Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 46 г. от 25 декабря 2018 г. «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)» [30] размещено на официальном сайте суда.
Что ж рассмотрев приведенные аргументы и факты авторы предлагают сделать вывод.
И он будет следующим, как это бы парадоксально бы не звучало, но наличием тайны телефонных переговоров в законодательстве страны, не только одного его направления - уголовного права, а всего, мы обязаны УК РСФСР 1960 г. Именно в данном кодексе впервые в России фигурирует тайна телефонных переговоров, перешедшая после своего восемнадцатилетняя в Конституцию РСФСР и от этих времен наследуемая правом России.
Следующим моментом подтверждающим что уголовное право дало толчок развитию и пониманию Конституционных прав граждан являете тот факт, что раскрытие термина - тайна телефонных переговоров осуществлено Конституционным судом при рассмотрении вопросов толкования норм именно уголовного права.
Сам термин тайна телефонных переговоров в гражданском праве России появился только в 2014 г. и то, только как обязанность, так п. 4 Правил оказания услуг связи утвержденный Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 [31] установил, что оператор связи обязан обеспечить соблюдение тайны телефонных переговоров, передаваемых по сетям связи.
Таким образом с 1960 по 2003 г., в течении 43 лет уголовное право защищало и в некотором роде регулировало Конституционное право граждан на тайну телефонных переговоров.
В заключении можно только согласиться с высказыванием Ефремовой М. А что: «тайна связи является сложным правовым институтом. С одной стороны, воплощая в себе черты тайны профессиональной, а с другой -- реализацией права на неприкосновенность частной жизни» [32].
Принимая во внимание все аспекты и тенденции можно сказать, что в ближайшее время законодатель обратит внимание на тайну телефонных переговоров и возможно в ближайшее десятилетие мы увидим закон о тайне телефонных переговоров или дополнение в закон «О связи».
Список литературы