Тайна телефонных переговоров в уголовном праве России
В данной статье авторами рассматриваются возникновение и эволюция понятия тайна телефонных переговоров в Российском уголовном праве.
Раскрываются проблемы применения и использования норм права и вносятся предложения по совершенствованию Российского законодательства.
Как всем известно уголовное право Российской Федерации базируется на 3 китах уголовном кодексе, уголовно-процессуальном кодексе и федеральном законе об оперативно-розыскной деятельности. И каждый из этих нормативно правовых актов в своей части как-либо касается тайны телефонных переговоров.
Так ст. 138 (Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений) УК РФ устанавливает уголовную ответственность за нарушение тайны телефонных переговоров.
ст. 13 (Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений) ст. 186 (Контроль и запись переговоров), 186.1 (Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами) УПК РФ устанавливает процессуальный порядок ограничения тайны телефонных переговоров -- Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.
ФЗ РФ «Об ОРД» в ст. 6 Оперативно-розыскные мероприятия, при соблюдении определенных условий разрешает проведение таких негласных мероприятий как контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи - прямо затрагивающие тайну телефонных переговоров.
Каждый из выше перечисленных нормативно-правовых актов рассматривает тайну телефонных переговоров с определенного ракурса. Уголовный кодекс с точки зрения преступления, уголовно процессуальный кодекс и оперативно розыскное дело с точки зрения ее ограничения следственными действиями и осуществления оперативными подразделениями, в пределах их полномочий некоторых оперативно розыскных мероприятий.
Рассмотрение тайны телефонных переговоров в уголовном праве автор предлагает начать с уголовного кодекса, так как именно он устанавливает ответственность за нарушение права. Уголовно-процессуальный кодекс и ФЗ РФ об ОРД устанавливает исключения и регламентирует порядок их применения.
Следует заметить, что в данной статье авторами будет рассмотрен только уголовный кодекс РФ, остальные два кита уголовного права будут рассмотрены в последующих статьях.
На первый взгляд диспозиция и санкция ст. 138 УК РФ [1] не вызывают ни каких вопросов. Однако это далеко не так.
п. 1 ст. 138 УК РФ гласит: «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан - наказывается …года», то есть устанавливает уголовно-правовую ответственность за нарушения определенных прав и прямой отсылки к этим нормам права не имеет. Для рассмотрения диспозиции следователю, судье или эксперту необходимо обратиться к иному нормативно-правовому акту, где закреплены нарушенные права.
Проведя небольшое историческо-правовое исследование, авторы обратили внимание, что первые советские уголовные кодексы (УК РСФСР 1922 г. и 1926 г.) вообще не содержат норм о преступлениях против прав человека. Они, лишь односторонне защищающие право на неприкосновенность жилища. Рассмотрение более ранних периодов, а именно права Российской Империи или Руси, авторы посчитали не целесообразным в связи с отсутствием в широком пользовании телефонной связи.
При рассмотрении УК РСФСР 1960 г., установлено, что в нем впервые в уголовном праве России появляется норма, защищающая право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных сообщений - ст. 135 УК РСФСР [2].
Действующий УК РФ 1996 г. в ст. 138 практически копирует ст. 135 УК РСФСР, дополнив гипотезу словами «или иных сообщений граждан», что касается санкции действующая редакция: «наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года» не сильно отличается от редакции УК РСФСР - «наказывается исправительными работами на срок до шести месяцев, или штрафом до одного минимального месячного размера оплаты труда, или общественным порицанием».
По мнению авторов, данный факт указывает на то, что политика государства к защите данной области прав, с момента ее установления в период СССР по настоящее время не изменилась. И здесь авторы полностью согласны с суждение М.М. Бабаева «… у нас нет внятной концепции уголовной политики» [3], чтобы «вместо серьезной созидательной работы дело не свелось к привычному косметическому ремонту нужно менять парадигму, на которой будет строиться новая уголовная политика» [4].
Вместе с тем по ряд таких ученых как Атагимова Э.И., Потёмкина А.Т., Цопанова И.Г. по вопросу неизменности санкции говорят, что «Безусловно, это деяние является опасным, но - не общественно опасным, что в соответствии с нормой ч.2 ст.14 УК РФ является признаком только преступного деяния, а не любого правонарушения. Об этом свидетельствует и то, что на протяжении времени действия УК РФ не было возбуждено уголовных дел по признакам преступления, предусматриваемого ст.138 УК РФ» [5] и предлагаю вообще декриминализовать деяние, указанное в первой части статьи, переведя его в плоскость административной ответственности.
Исходя из их соображений «при отсутствии социальной обусловленности определенная норма, должна наличествовать в уголовном законе. В качестве пояснения этого снования криминализации правомерно сослаться на имевшуюся в УК РСФСР ст.71 «Пропаганда войны», регламентировавшую ответственность за пропаганду войны, в какой бы форме она не велась. За все время действия УК РСФСР (с 1 января 1961 г. по 31 декабря 1996 г.) ни один человек не был привлечен к ответственности по ст.71 УК РСФСР. Смысл такого запрета в том, что государство считало необходимым констатировать преступность уже только пропаганды войны. Подобное положение было обусловлено политическими соображениями» [6].
Рассмотрев норму права, давайте перейдем к тому, что же определяет или устанавливает право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений? В Российской Федерации существует только один нормативно-правовой акт, устанавливающий как права, так и обязанности граждан и иных жителей станы - это Конституция Российской Федерации.
Так п. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации гласит: каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения [7]. Из чего как мы и видим устанавливается основополагающее право на неприкосновенность телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
Для аналогии давайте рассмотрим основной закон страны периода действия УК РСФСР 1960 г. В данный период основным законом страны являлась Конституция Российской Советской Федеративной Социалистической Республики (утверждена постановлением Чрезвычайного XVII Всероссийского Съезда Советов от 21 января 1937 г.) от 1937 г., в редакции от 1959 г. и согласно ст. 132 данной Конституции устанавливала, что: «неприкосновенность жилища граждан и тайна переписки охраняются законом» [8]. Изучив Конституцию данного периода, мы видим отсутствие неприкосновенности тайны телефонных переговоров.
Нормы права, гарантирующей право на тайну телефонных переговоров, вводятся только ст. 54 Конституции Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 12 апреля 1978 г. [9]. Которая установила, что: личная жизнь граждан, тайна переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений охраняются законом.
Так на основании чего в 1960 г. была введена норма, защищающая право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных сообщений?
По мнению авторов, основанием для внедрения данной нормы права в уголовный кодекс РСФСР было множество. Так с равной вероятностью можно сказать, что это была реакция аппаратчиков на ослабление давления со стороны специальных служб и закрепления ответственности за прослушивание их переговоров, так и запоздалая реакция на принятие в 1948 г. Всеобщей декларации прав человека [10], где ст. 12 закреплено «никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств».
Здесь надо сказать, что Всеобщая декларация прав человека в окончательной редакции была поддержана 48 странами (из 58 тогдашних членов ООН) на 183-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи Организации Объединённых Наций в Пале де Шайо (Париж) 10 декабря 1948 г. Белорусская ССР, Украинская ССР, Союз ССР, Чехословакия, Польша, Югославия, ЮАС и Саудовская Аравия воздержались при голосовании.
Социалистические страны (подчиненные СССР) отвергли Декларацию, отказывая в праве на свободную эмиграцию (право людей уехать из страны), ЮАС (и первоначально, Канада) -- по расистским соображениям, Саудовская Аравия -- из-за непризнания свободы вероисповедания и добровольности брака [11].
Вероятно, только после 1960 г. можно сказать, что тайна связи (и телефонных переговоров соответственно) стала общепринятой правовой нормой в мире. Получив распространение даже в странах социалистического лагеря.
Но что же входит в состав данной тайны и как она соотносится с нормой УК РФ? Согласно ч. 1 ст. 53, ч. 2 ст. 63 Федерального закона «О связи» №126-ФЗ [12], сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации. Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами. Операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.
Но это является тайной связи, но не тайной телефонных переговоров. По сути тайна телефонных переговоров является одной из составных частей тайна связи. Но ни в одном нормативно-правовом акте Российской Федерации, по состоянию на январь 2019 г. нет ссылок не на их соотношение.
Для раскрытия термина тайна телефонных переговоров авторы предлагают обратиться к высказываниям ученых за последние 20 лет (далее в скобках, после ФИО будет указан период публикации авторского определения интересующего нас термина):
Так, Н.Г. Беляева (2000 г.) считает, что право на неприкосновенность корреспонденции - это гарантированная государством возможность свободно обмениваться информацией личного характера, не опасаясь, что она станет известна третьим лицам [13].
И.Р Диваева (2004 г.) полагает, что суть права на тайну телефонных переговоров состоит в том, что никто не может знакомиться с содержанием телефонных отправлений человека без его согласия [14].
С.А. Юрков (2017 г.) предметом данного преступления, предлагает считать только информацию, содержащуюся телефонных разговорах [15]. Ту же позицию занимает А.В. Серебренникова (2005 г.) [16], А.М. Ульянченко (2008 г.) [17], а так же В.В. Палий (2012 г.) [18] в своем комментарии к уголовному кодексу России.
Примерно этой же позиции, с уточнением, что информация должна быть юридически охраняемой высказываются Д.В. Бушков (2003 г.) [19] и Н.В. Федотова (2009 г.) [20].
В.А. Филимонова (2005 г.) определяет тайну телефонных переговоров как возможность свободно и негласно обмениваться информацией личного характера в виде телефонных переговоров при гарантировании государством путем установления запрета на совершение третьими лицами каких-либо действий, направленных на раскрытие и распространение информации о факте разговора, способе доставки, виде, содержании и личности корреспондентов [21].
Несколько своеобразно к определению тайны телефонных переговоров подошёл Н.Ю. Рязанов (2016 г.). Так, по его мнению, «Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ, заключается в нарушении тайны связи, под которым подразумевается нарушение неприкосновенности процесса передачи информации через систему связи путем незаконного вторжения, то есть вскрытия, уничтожения, выбрасывания, утери сообщений, параллельного подключения к сетям связи. Ознакомление (чтение сообщений, прослушивание телефонных переговоров) с передаваемой через систему связи информацией, равно как и разглашение или иное незаконное распространение таких сведений, представляет собой нарушение тайны, содержания информации и деяния, предусмотренного ст. 138 УК РФ» [22].
Ознакомившись с высказываниями, мы видим явный перевес мнения, что тайна телефонных это непосредственно сама информация, то есть сам разговор между абонентами.