В параграфе 2.2 "Дискриминация по признаку пола" проводится анализ законодательства о запрете дискриминации по признаку пола в трудовых отношениях в США. Делается вывод о неприменимости опыта США в отношении трактовки понятия беременности как определенного заболевания, которым болеют только женщины. Довольно ярким примером, характеризующим положение женщины на рынке труда в США, является решение суда штата Калифорния по делу об исключении из программы социального страхования нетрудоспособности, связанной с беременностью. Суд заявил, что такое исключение не является дискриминацией по половому признаку: "Программа социального страхования штата Калифорния никого не лишает социальных льгот по признаку пола, она просто вычеркивает одно из физических состояний - беременность - из списка состояний нетрудоспособности, подлежащих компенсации… Беременность является нормальным физическим состоянием с уникальными свойствами... Согласно Конституции, законодатели вольны вывести беременность из нормативного списка, как и любое другое физическое состояние, или внести ее туда".
В другом деле "Дженерал Электрик Компании против Джилберт" в 1976 году, посвященном тому же вопросу, суд указал, что "мужчины и женщины получают денежную компенсация за общую для всех нетрудоспособность. Беременность - это дополнительная нетрудоспособность, поскольку ею "болеют" только женщины. Если женщины будут получать за нее компенсацию, значит, у них будут преимущества перед мужчинами. Нет никакого ущемления прав женщин - неоплата беременности просто делает программу равной для всех".
Делается предложение по реформированию отечественных норм трудового законодательства, закрепляющих императивные запреты для работодателя по привлечению беременных женщин к сверхурочной работе или работе в выходные и праздничные дни, по направлению их в командировки. Данное реформирование должно вестись в ключе трансформации данных норм из императивных в диспозитивные. Законодатель должен предоставить беременным женщинам право выбора согласиться или отказаться от данных видов работы (по аналогии с нормами о ночном труде, сверхурочных работах женщин, направлению в командировки женщин, имеющих ребенка до трех лет). Это сделает женщин более конкурентоспособными на рынке труда и положительно повлияет на борьбу с гендерной дискриминацией.
В параграфе 2.3 "Дискриминация по возрасту" анализируется законодательство о запрете дискриминации по возрастному критерию в США и практика его применения.
В США иски о дискриминации по возрастному критерию являются наиболее выигрышными по сравнению с исками о дискриминации по другим основаниям. Этому способствует ряд причин:
· иски о дискриминации по признаку возраста рассматриваются, в отличие от других оснований, с участием присяжных заседателей. По причине того, что присяжные обычно очень чувствительны, многие из них уже достигли довольно значительного возраста, они с симпатией относятся к людям, верой и правдой отработавшим на компанию много лет и уволенным в связи с достижением определенного возраста;
· пожилые работники обычно достигают определенных позиций на служебной лестнице, их труд хорошо оплачивается. Это позволяет им нанять хорошего адвоката для защиты их интересов. К тому же, в отличие от других оснований дискриминации, истцы в случаях дискриминации по возрасту могут заявлять требование о возмещении заранее оцененных убытков в том случае, если могут доказать умышленный характер действий работодателя. Акт о дискриминации по возрасту позволяет требовать возмещения заранее оцененных убытков в сумме, в два раза превышающей реальный ущерб в случаях злонамеренных действий работодателя.
Сравнительный анализ антидискриминационного законодательства США и нормативной базы о запрете дискриминации по признаку возраста в Российской Федерации позволил сделать вывод о том, что российский законодатель не ограничивает дискриминацию достижением определенного возраста, как это сделано в США. Так, Акт о дискриминации в сфере трудоустройства по возрастному критерию 1967 года запрещает дискриминацию работников, достигших 40 лет и старше. Законодательство отдельных штатов устанавливает в качестве "защищенных" работников свыше 18 лет (Айова, Миннесота, Нью-Йорк, Орегон, Вермонт), работников от 18 до 65 лет (Округ Колумбия). Соответственно работник в Российской Федерации имеет потенциальную возможность защитить свои права, нарушенные актом дискриминации, независимо от своего возраста, что ставит его в более выгодное положение по сравнению с американским коллегой.
В параграфе 2.4 "Дискриминация на основании сексуальной ориентации" анализируются позиции американских авторов о таком основании дискриминации, как сексуальная ориентация. В России вопрос существования данного основания дискриминации только начинает подниматься, а в зарубежных странах он обсуждается уже давно. Если другие виды дискриминации (например, дискриминация женщин или представителей африканской расы, инвалидов и т.д.) признаются практически всеми и практически все пытаются разрешить данную проблему, то в отношении сексуальных меньшинств картина несколько иная. Ряд ученых действительно признает данный вид дискриминации и готов бороться за права геев и лесбиянок на рынке труда, другие же, наоборот, видят в данном вопросе аморальный аспект, требующий искоренения, а не законодательной помощи.
Исторически в Америке сложились три определенных требования к классу, благодаря которым он попадает в разряд защищенного:
1. Это отдельный класс, который исторически страдал от дискриминации, который не имел возможности получать достаточный доход, образование, не мог реализовать культурные возможности.
2. Это отдельный класс, который представлен определенными отличительными характеристиками, например, расой, цветом кожи, полом, национальностью.
3. Это отдельный класс, имеющий явную политическую слабость.
Исходя из данных критериев, четко видно, что по американским меркам представителей нетрадиционной сексуальной ориентации невозможно отнести к классу, требующему законодательной защиты.
Диссертантом предложено заимствование опыта США по невключению в перечень оснований дискриминации тех оснований, которые не согласуются с уровнем морали, существующим в обществе. Это относится, в частности, к запрещению дискриминации по такому основанию, как сексуальная ориентация. Норма права, не совпадающая с нормами морали, не может быть принята обществом и не будет исполняться.
Глава 3 диссертации "Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях (процессуальные аспекты), состоящая из трех параграфов, посвящена процессуальным особенностям доказывания факта дискриминации.
В параграфе 3.1 "Проблема доказывания факта дискриминации в трудовых отношениях в Российской Федерации и США: сравнительный анализ" проводится сравнительный анализ процесса доказывания факта дискриминации в судах России и США. Делается вывод о том, что в США детально разработана система доказывания факта дискриминации, причем как прямой и косвенной дискриминации, так и дискриминации наоборот. Характерно, что схема доказывания разработана судебной практикой и законодательно не закреплена. Важно отметить, что бремя доказывания факта дискриминации в судах США не лежит полностью на работнике, а перераспределено между работником и работодателем, что сильно повышает шансы работника на выигрыш дела. Особо отметим, что в качестве средства доказывания в судебном процессе США по делам о дискриминации выступают данные статистики. Статистические показатели зачастую играют на руку работнику, представляя реальную картину половозрастной и национальной структуры работников того или иного предприятия. Предлагается реформировать нормы ГПК Российской Федерации о распределения бремени доказывания фактов дискриминации в трудовых отношениях между работником и работодателем в судах и ввести в делах о дискриминации статистические данные в качестве средства доказывания. Предложена схема доказывания факта дискриминации в трудовых отношениях в российских судах.
Существуют различные точки зрения относительно того, каким может быть решение суда по исковым заявлениям работников. Ряд специалистов считает, что при доказанном случае необоснованного отказа в заключении трудового договора суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор со дня обращения на работу. Согласно иной точке зрения, ТК Российской Федерации не содержит соответствующих норм, и правила, обязывающие работодателя заключить трудовой договор, противоречат принципу свободы трудового договора. Мы присоединяемся именно к этой точке зрения. Логично, что прием на работу - это основной способ восстановления нарушенного права потенциального работника, но суд не может толковать закон, он должен применять его. А закон не дает однозначного выхода из данной ситуации. По мнению диссертанта, законодатель должен разрешить эту проблему путем внесения дополнений в статью 394, 83 ТК Российской Федерации. А именно, - дополнить статьи 394 ТК Российской Федерации указанием на то, что при незаконном отказе в заключении трудового договора лицо может требовать заключения трудового договора и оплаты времени вынужденного прогула. А статью 83 ТК Российской Федерации дополнить пунктом, аналогичным п. 2 той же статьи (прекращение трудового договора в связи с принятием на работу лица, которому незаконно было отказано в трудоустройстве).
В параграфе 3.2 "Система органов по рассмотрению и разрешению дел о дискриминации в трудовых отношениях в США" проанализирована деятельность органов по рассмотрению и разрешению дел о дискриминации в трудовых отношениях в США как на федеральном уровне, так и на уровне штатов.
В США существует 4 инстанции, в которых может быть рассмотрено дело о дискриминации в сфере труда:
· Комиссия по равным возможностям в сфере трудоустройства;
· Одно из сорока шести агентств уровня штата;
· Одно из тридцати шести местных агентств;
· Суды штатов или Федеральный окружной суд США
Особо отметим, что у Комиссии по равным возможностям в сфере трудоустройства нет судебных полномочий. Другими словами, в большинстве дел Комиссия не может принять обязательное для исполнения решение по делу, она может только исследовать материалы дела и прилагать усилия к достижению мирового соглашения между сторонами.
Комиссия классифицирует поступающие жалобы по приоритетности. Она выделяет:
· жалобы группы "А", которые требуют немедленного разрешения. Это дела, по которым может быть вынесен судебный запрет; дела, в которых потерпевшая сторона находится в очень тяжелом положении; дела, по которым необходимо производство; дела, которые носят статус групповых исков или представляют собой новый прецедент; дела, в которых имеются очевидные доказательства.
· жалобы группы "Б", по которым будет проводиться расследование;
· жалобы группы "В", которые имеют очень мало шансов разрешиться в пользу истца. Это дела, в которых жалоба заполнена с пропуском 300 дневного срока; в которых жалоба написана на действия работодателя, у которого работает меньшее количество работников, чем предусмотрено Титулом Акта о гражданских правах, чтобы он распространял свое действие на него; дела, в которых ответчик вообще не является работодателем.
После того, как жалоба написана, работодатель уведомлен о ней и ее содержании, проводится встреча сторон. На ней обе стороны высказывают свое мнение по делу. Данная встреча проходит в присутствии специалиста Комиссии, который пытается выработать решение, удовлетворяющее интересы обеих сторон.
Если данный специалист выявит, что дискриминация действительно имела место, но не сможет довести стороны до мирового соглашения, Комиссия возьмется за подачу иска от имени истца в суд. В случае, когда Комиссия приходит к выводу, что факта дискриминации не было, истцу выдается документ "Право на иск", т.е. письмо, уведомляющее, что рассмотрение жалобы Комиссией по обеспечению равных возможностей в области занятости считается оконченным и у истца появляется девяностодневный срок для подачи иска в Федеральный суд. У Комиссии недостаточно средств, чтобы брать на себя все спорные дела. Если дискриминация выявлена, Комиссия будет искать средство судебной защиты для обвиняющей стороны путем примирения. Если оно не достигнуто, Комиссия может подать в суд на работодателя от имени истца. Срок на рассмотрение жалобы Комиссией составляет 6 месяцев. Чтобы подать иск, который подпадает под действие Акта о дискриминации в сфере трудоустройства по возрастному критерию 1967 г., в Федеральный суд, необходимо просто заполнить жалобу при помощи Комиссии по обеспечению равных возможностей в области занятости, подождать 60 дней и затем подать иск непосредственно в Окружной суд США.
Диссертантом предложено создать в Российской Федерации орган с функциями, подобными Комиссии по равным возможностям в сфере трудоустройства, существующей в США. Без специального органа, занимающегося проблемой дискриминации, сложно решить проблему дискриминации в нашей стране.
В заключении подведены основные итоги диссертационного исследования, а также сформулированы предложения по совершенствованию трудового законодательства Российской Федерации с учетом подходов, разработанных в трудовом праве США.