В связи с распространением электронных коммуникаций, совершением все большего числа правонарушений в цифровой среде антимонопольной службе все чаще требуются сведения о соединениях пользователей услугами связи. Кроме регулирования рынка рекламы, ФАС является государственным органом, осуществляющим надзор в сфере защиты конкуренции, а «реализация программы “Цифровая экономика” ставит новые задачи при выявлении сговоров на торгах, которые трудно решить в рамках действующего регулирования тайны связи» (Tenishev, 2018:18). Все это приводит к появлению различных предложений по изменению подхода к тайне связи и доступа к ней антимонопольной службы. Среди них проект федерального закона, инициированный ФАС, о внесении изменений в законодательство о защите конкуренции Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выяв-ления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий.. Целью этого законопроекта, как отмечают его инициаторы, является лишь отграничение информации о пользователях услугами связи от информации, подпадающей под правовой режим тайны связи. С моей точки зрения, данный законопроект направлен на выведение сведений о соединениях из-под жесткого регулирования тайны связи. Более рациональным и оправданным представляется предложение о наделении ФАС правом запрашивать информацию, составляющую тайну связи, на основании судебного решения и регламентации порядка предоставления таких сведений, как это предусмотрено для органов ОРД (Rego, Ма1зкеу1сИ, 2019:18).
Судебная практика знает примеры запросов сведений, относящихся к тайне связи, и иными органами власти. Так, Верховный суд РФ признал запрос территориального Управления Федеральной службы судебных приставов незаконным, основываясь на том, что ограничение права на тайну связи допускается только на основании судебного решения и исключительно при осуществлении органами ОРД своих полномочий Определение Верховного суда РФ от 14.11.2018 г. № 308-КГ18-8447 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. Подобная практика существует и в отношении Центрального банка России Постановление Федерального арбитражного суда Московской области от 12.03.2014 г. по делу № А40-56142/13-130-551, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 г. № 09АП-8322/2014 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. При этом нельзя не отметить, что законодатель предоставил Центральному банку право запрашивать сведения, относящиеся к тайне связи, лишь в части информации о почтовых денежных переводах, и если они необходимы для осуществления Банком России его полномочий в отношении неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком Федеральный закон от 27.07.2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использова-нию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные за-конодательные акты Российской Федерации» // Справочная правовая система «КонсультантПлюс»..
Как было указано выше применительно к ФАС, в условиях развития цифровых сервисов, ёа1:а-технологий появляются законодательные инициативы, связанные с расширением возможностей доступа государственных органов к сведениям, относящимся к тайне связи. Среди них можно также назвать разработанный Министерством экономического развития РФ законопроект «О внесении изменений в статью 63 Федерального закона “О связи”» Проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 63 Федерального закона «О связи»,., целью которого указана выработка подхода, учитывающего основные права человека и интересы инновационного бизнеса, возникшие как результат научно-технического прогресса. Законопроект предусматривает возможность операторов связи обрабатывать сведения о соединениях в целях исполнения договора об оказании услуг связи, а также предоставлять отдельные сведения о сообщениях (дата и время оказания услуги связи, продолжительность телефонных переговоров, абонентские номера абонентов, уникальные коды идентификации абонентов (метаданные)) уполномоченным органам в случаях, установленных федеральными законами. Указанные действия, по предложению инициатора законопроекта, не должны считаться нарушением тайны связи. Это свидетельствует либо о сужении содержания тайны связи путем исключения из него сведений о соединениях (сообщениях) с последующим предоставлением сведений как персональных данных субъекта соответствующим государственным органам, либо о том, что цели ограничения права на тайну связи, предусмотренные ст. 55 Конституции РФ, предлагается расширить целями развития экономики и научно-технического прогресса, что представляется чрезмерным и нарушающим основные гарантии права на тайну связи. На данный момент ни то, ни другое обоснование не представляется убедительным для принятия данного законопроекта. тайна переписка коммуникационный сообщение
Следует отдельно остановиться на вопросе о возможности ограничения тайны связи с согласия лица, которому оно принадлежит. Одним из правомочий в составе неприкосновенности частной жизни является контроль человека над его данными, включая сведения, охраняемые режимом тайны связи (Post, 2017). Формулировка п. 4 ст. 63 Федерального закона «О связи» свидетельствует о возможности предоставления сведений о сообщениях отправителям и получателям, а также их уполномоченным представителям. Представительство по своей правовой природе является одной из форм посредничества, делегированием права одним лицом другому лицу осуществлять деятельность в интересах первого и представлять его интересы перед третьими лицами (Nevzgodina, 2012:126). В данном контексте полагаю, что согласие может рассматриваться как частный случай представительства в смысле уполномочивания другого лица (в том числе государственного органа) на получение сведений, составляющих тайну связи.
Среди законодательных примеров «разрешительного» ограничения права может быть приведена ст. 9 Федерального закона «Об ОРД», в которой разрешается прослушивание телефонных переговоров в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц с их согласия на основании соответствующего постановления органа ОРД с обязательным уведомлением суда.
Подобную практику переняла и ФАС, указывая, что антимонопольному органу для проведения проверки по жалобе абонента по нежелательным сообщениям требуется согласие абонента на получение необходимых сведений от оператора связи, оказывающего абоненту услуги связи Письмо ФАС РФ от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона “О рекламе”» // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. Схожий подход применяется и в отношении других видов тайн (тайны частной жизни, врачебной тайны).
Как отмечает все больше авторов, «развитие цифровой экономики, возможно, потребует пересмотра принципов защиты различных видов тайны», в том числе тайны связи, обуславливая это назревшей необходимостью изменения порядка передачи сведений, составляющих различные виды тайн, с согласия профессиональных субъектов третьим лицам для достижения государственных, социально-экономических целей (Vaipan, Egorova, (eds.), 2019:376).
Поставщик коммуникационных услуг и абонент (пользователь)
С либерализацией и приватизацией собственность на информационную инфраструктуру перешла к частным лицам, которые сейчас в большинстве случаев оказывают информационные услуги. Защита интересов пользователей и гарантии их прав на тайну коммуникаций, а также контроль коммерческих интересов поставщиков услуг по использованию и злоупотреблению этими данными стали важным компонентом современной конфиденциальности связи.
Одним из базовых и основных условий соблюдения права на тайну коммуникаций является защита инфраструктуры, которая используется для обеспечения деятельности по обработке информации, являющейся тайной связи.
Законодательство РФ отводит серьезную роль мерам, которые должны быть реализованы для того, чтобы операторы связи обеспечили гарантии по соблюдению тайны связи, указывая на то, что сети и сооружения связи находятся под защитой государства. Федеральным законом «О связи» (п.п. 2, 3 ст. 7, ст. 41) на операторов возложена обязанность по защите сетей и сооружений связи, а также соблюдению требований о подтверждении соответствия средств и услуг связи в виде обязательной сертификации или декларирования.
В отношении защиты информации, передаваемой организаторами распространения информации в сети «Интернет», отсутствует такое детальное регулирование защиты информации, как для операторов связи. Статья 10.1 Федерального закона «Об информации» довольно сухо предписывает лишь организаторам сервиса обмена мгновенными сообщениями обеспечивать конфиденциальность передаваемых электронных сообщений (пп. 4 п. 4.2). Конечно, при оказании сервисов обмена электронными сообщениями используются те же сети связи, защиту которых обеспечивает оператор связи при оказании услуг связи. Вместе с тем представляется, что обязанность обеспечения конфиденциальности электронных сообщений должна быть возложена на всех организаторов распространения информации в сети «Интернет», предоставляющих услуги по передаче электронных сообщений (не считая передачу сообщений неопределенному кругу лиц).
С введением «законом Яровой» появились обязанности операторов связи хранить информацию о сообщениях, а также сами сообщения, появились и нормы об обязательной сертификации оборудования, необходимого для хранения данных. Однако проблема исполнения требований закона заключается в отсутствии лабораторий, которые могут осуществлять сертификацию средств накопления данных; не приняты нормативные акты, регулирующие порядок такой сертификации. Таким образом, данный пробел в законодательстве формально служит причиной того, что операторы связи и сервис-провайдеры не могут выполнять требования закона о хранении данных. В связи с этим появляются разъяснения региональных органов ФСБ как органа, уполномоченного осуществлять надзор за выполнением требований «закона Яровой», позволяющие операторам связи и сервис-провайдерам использовать декларируемые производителем технические средства накопления информации при условии их обязательной сертификации в течение 3 месяцев с после появления сертифицирующих лабораторий Галушко Д. (2018) Яровая + СОРМ: правила вступили в силу. Что дальше?. Вместе с тем правовая сила таких разъяснений вызывает сомнения уже ввиду того, что законом установлены обязательные требования по сертификации оборудования, необходимого для хранения данных, также за использование операторами связи ^сертифицированного оборудования Кодексом об административных правонарушениях РФ (п. 1 ст. 13.6) предусмотрена ответственность в виде штрафа с конфискацией несертифицированного оборудования.
Несмотря на неоднозначность ситуации, в РФ уже появилась судебная практика, которая устанавливает обязанность операторов использовать несер- тифицированное оборудование, согласовав его применение с органами ФСБ Постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 12.12.2019 г. № 15АП-20381/ 2019,..
Вторым условием обеспечения тайны связи является идентификация абонентов/пользователей услугами связи, сервисов обмена электронными сообщениями.
Идентификация абонентов операторами связи носит комплексный характер и включает собственно идентификацию при заключении договора, проверку достоверности сведений об абоненте, а также обеспечение актуальности сведений об абоненте на протяжении всего периода обслуживания.
Федеральный закон «О связи» (ст. 44) закрепляет порядок заключения договоров об оказании услуг связи как самим оператором связи, так и уполномоченным им лицом, при личном присутствии абонента либо посредством сети «Интернет» с использованием электронной подписи.
Процедура проверки достоверности предоставленных абонентом сведений о его имени, дате рождения, данных документа, удостоверяющего личность, обеспечивается проверкой оригинала документа, удостоверяющего личность, а также дистанционными способами проверки, установленными законом. Данная процедура распространяется и на пользователей абонентов -- юридических лиц (за рядом исключений). Дистанционные способы проверки достоверности легализованы с июля 2018 года и постепенно начинают применяться операторами связи, что, с одной стороны, позволяет расширить возможности дистанционного подключения услуг связи, а с другой -- обеспечивает идентификацию абонентов/пользователей такими услугами.
Законодательство в области регулирования отношений в социальных сетях и мессенджерах также идет в направлении деанонимизации пользователей (КиГа, КиЬгак, 2018:15). Применительно к организаторам распространения информации в сети «Интернет» идентификация пользователей сервиса вменена в качестве обязанности лишь российским организаторам сервиса обмена мгновенными сообщениями и сведена к установлению абонентского номера подвижной связи пользователя сервиса Постановлением Правительства РФ «Об утверждении Правил идентификации пользователей ин-формационно-телекоммуникационной сети “Интернет” организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями» от 27.10.2018 № 1279 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2013 г. № 09АП-29641/2013 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. Отсутствие обязательной идентификации для пользователей иных сервисов распространения информации в сети «Интернет», отличных от сервисов обмена мгновенными сообщениями, но осуществляющих такую же деятельность по обмену электронными сообщениями, может приводить к спорным ситуациям. В частности, суд указал на отсутствие тайны связи в коммуникациях посредством сервиса электронной почты Рамблер на том основании, что при создании ящика электронной почты пользователь может не указывать свои персональные данные .